Høyesterettsdommer Hans M. Michelsens foredrag i forbindelse med Åpen dag i Høyesterett 19. mars 2003

Det tok sin begynnelse hin 30. juni i det Herrens år 1815. Det frie og nye Norges Høyesterett åpnet for første gang sine forhandlinger.

Åpningen var imidlertid behørig varslet alt den foregående dag. Da ble de gode borgere av Christiania by vitner til et noe uvanlig opptog. Ledsaget av beredne soldater fra Jægerkorpset drog to herolder rundt i byen, og fra gatehjørnene forkynte de at åpningen av Norges Høyesterett skulle finne sted den følgende dag.

30. juni 1815 ble en merkedag ikke bare i Høyesteretts historie, men også i nasjonens. Det var alle som var til stede ved begivenheten, klar over. Den advokaten som først fikk ordet, høyesterettsadvokat Henrik Bredo von Munthe af Morgenstierne, uttalte:

"Høistærværdige herrer! Norges rikes øverste dommere:

Med den dypeste ærbødighet; med de gladeste følelser, men ikke uten grundet frykt fremstaar jeg idag for Norges Høiesteret og for den hæderlige forsamling, som bivaaner dens høitidlige aapning.

Stor og merkværdig er dagen, på hvilken Norge atter, efter næsten 3de aarhundreders foløp, utøver en fri og selvstendig nations uforkrænkelige rettigheter: i sidste og øverste instans at avgjøre hvad der mellem tvistende parter skal være ret: at beskytte uskyld og straffe vold."


Motparten, det var høyesterettsadvokat Jonas Anton Hielm, han med flagget som Wergeland roper hurra for, sa da han fikk ordet:

"Retfærdighetens øverste tempel er, efter aarhundreder her at være tillukket, atter aapnet iblandt os. Høitidlig og hellig er denne dag. Hvilken fædrelandets søn ville ikke gjerne paa den frembære sit hjertes brændende lykønskninger."


Den første saken som Norges Høyesterett behandlet, må sies å ha vært ekte norsk. Det var en odelssak.

Før vi går videre fra den høytidelige åpningen, skal vi kaste et blikk noe bakover i tiden, til det vi kaller dansketiden.

I de århundrene da vi ble regjert fra Danmark, hadde Norge ingen egen Høyesterett. Vi hadde hjemlige domstoler - vår sorenskrivertradisjon går helt tilbake til året 1591 og vi hadde overretter, men ingen domstol som for norsk retts vedkommende dømte i siste instans.

I 1661 opprettet man i Danmark en Høyesterett, og denne domstolen ble da høyeste instans for begge kongens riker. Det vi vel kan kalle Danmarks Høyesterett, ble øverste instans også for saker fra Norge. Vi må da føye til at det blant dommerne i denne domstolen også var nordmenn. I 1814 var det fire norske blant medlemmene i denne retten, og en nordmann - Ole Coldbjørnsen - var dens president.

Alt før 1814 var det et ønske blant nordmenn at det måtte opprettes en øverste domstol i Norge og for Norge. Tanken lot seg ikke gjennomføre. Vår siste felles konge med Danmark, Frederik VI, var redd for enhver, skal vi kalle det, selvstendighetsbevegelse for så vidt angikk Norge.

Fedrene på Eidsvoll inntok i den nye Grunnloven bestemmelser om Høyesterett. Det var en del av frigjøringsverket. Et kjennemerke på en fri og uavhengig nasjon er at landet har en egen selvstendig Høyesterett. Vi har sett mange eksempler på dette i etterkrigstiden. Vi kan nevne de baltiske land. Så lenge de befant seg under Russland, var de underlagt Høyesterett i Moskva. Da de ble frie, etablerte de seg med en egen øverste domstol.

Kort tid etter at riksforsamlingen hadde avsluttet sitt arbeide, tok statsmaktene, den nye regjeringen, fatt på arbeidet med å etablere den nye Høyesteretten. Man støtte dog på vanskeligheter og uenighet og det på flere punkter.

Det viste seg ikke enkelt å finne de menn som skulle ta sete i den nye domstolen. Ingen blant de 4 nordmenn som satt i den felles Høyesterett nede i København, ønsket å oppgi sine trygge embeter i Danmark og å skifte over til det, vi må vel si, da usikre sete i Norges Høyesterett. Man måtte altså finne det vi ganske enkelt kan betegne som nye menn. Passende emner for dommerembeter i Høyesterett vokste ikke på trærne i datidens Norge. Utnevnelsen kom dog ganske raskt - etter noen måneder. Det skjedde 27. september 1814. Johan Randulf Bull ble den første justitiarius. Han var da 65 år gammel. I åpningstalen 30. juni 1815 ble han fra skranken betegnet med ordene "ærverdige olding". Vi kan for kuriositetens skyld nevne at den ganske tykke mann hver morgen lot seg bringe i bærestol til Høyesterett. Ved sin side fikk Bull 5 assesorer som tittelen den gangen var. Det var mellom datidens embetsmenn ikke lett å fastslå hvem som var norske, og hvem som var danske. Av de 5 var i alle fall 4 norske og én dansk. Han het Mandix og var kommet til Norge i 1806. Han ble vår tredje justitiarius.

Utnevnelsene kom altså relativt raskt. Men det trakk ut med å få etablert retten. Dette hadde sammenheng med at det oppsto uenighet om rettergangsmåten for den nye domstolen. På to viktige områder ble det strid om hvilken ordning som skulle legges til grunn for behandlingsmåten.

Det første tvistepunktet gjaldt formen for prosedyren. For de lavere domstoler, sorenskriverne og overrettene, ble sakene behandlet skriftlig. Partene og deres advokater utredet sine prosesser skriftlig for den dømmende rett, og forklaringer som skulle innhentes til bruk for domstolene, ble protokollert, og det var dette protokollerte rettene bygget sine avgjørelser på.

For Høyesterett i København hadde dog behandlingsmåten alltid vært muntlig. Advokatene la i muntlig tale frem sin sak for Høyesterett. Det var dog slik at forklaringer ble presentert i sin skriftlige form.

Striden som oppsto, gjaldt altså om man for Norges Høyesterett skulle nytte den muntlige eller den skriftlige prosedyre. Blant de meningsberettigede hersket det på dette punkt stor uenighet. Statsmaktenes beslutning gikk ut på at prosedyren skulle vært muntlig - dog med en viss adgang til å overføre saker til skriftlig behandling.

Slik har ordningen for Høyesterett vært til denne dag.

Muntlighetsprinsippet gir anledning til en raskere og mer effektiv prosess, men det er, det må sies, en vanskelig form. Det er vanskelig, vi kan kalle det kunst, for advokater å skulle utrede sine saker muntlig. Også for dommere er det svært. Etter min mening er det dog all grunn til å si at vi skal prise oss lykkelige over at forkjemperne for muntlighet gikk seirende ut av striden.

Det annet stridsspørsmål man sto overfor i 1814, gjaldt voteringsmåten for Høyesterett. Når retten er kollegial, er det klart at det mellom dommerne må finne sted en votering. Hver må avgi sin stemme og begrunne det resultat han eller hun er kommet frem til. Spørsmålet som ble reist, var om stemmegivningen skulle være offentlig eller hemmelig. Der hvor man har offentlig votering, gjøres ikke bare resultatet, men også dommernes begrunnelse kjent for offentligheten. Skjer stemmegivningen hemmelig, er det bare domskonklusjonen som offentliggjøres.

Standpunktene sto i 1814/15 sterkt mot hverandre. De som talte for den hemmelige votering, drog dog seieren i land. Loven om Høyesterett av 1818 knesatte den hemmelige votering.

Det ble dog ikke gjennom loven satt noen sluttstrek for striden om voteringsmåten. Den kom til å vare i hele 45 år. På den ene fløyen i kampen sto Stortinget som, og det i alle stridens år, gikk inn for offentlig votering. På den annen side finner vi regjeringen og Høyesterett selv som ville beholde hemmelig stemmegivning. Fire ganger vedtok Stortinget lov om offentlig votering. Hver gang gikk de to andre statsmakter mot og det ble nektet sanksjon. Vi kan ikke her gå inn på de argumenter som fra hver side ble ført i marken. Men så i 1863 vedtok Stortinget på ny lov om offentlig votering i Høyesterett, og da bøyde regjering og Høyesterett av.

Siden 1864 har vi altså hatt offentlig stemmegivning. Det gis utad begrunnelse for resultatet. Vi har det som kalles det individuelle votum. Hver dommer som deltar i avgjørelsen, begrunner sitt standpunkt. "Jeg er kommet til og mener."

Det er da også slik at dissenser kommer frem for offentligheten. Det er ikke tilfellet ved alle høyere domstoler.

Det er altså vår Grunnlov som etablerer Norges Høyesterett. Det er dog ikke mange bestemmelser Grunnloven inneholder om vår høyeste domstol.

Det heter i artikkel 88 at "Høiesteret dømmer i sidste Instans". Det sies så i artikkel 90 at Høyesteretts "Domme kunne i Intet tilfælde paankes".

I disse bestemmelsene ligger at vi skal ha hva vi kaller et instanssystem. Saker som bringes inn for domstolene, skal kunne vandre fra tingretten via lagmannsretten til Høyesterett.

Det er dog ikke bare dette vi kan lese ut av artiklene. Bak formuleringene ligger tanken om de fri og uavhengige domstoler. Dette innebærer at de andre statsmakter, og i denne forbindelse særlig hva vi kaller den utøvende makt, ikke kan instruere den dømmende om hvordan løsningen skal bli i saker som pådømmes. Ei heller kan de omgjøre dommer. Man sier at domstolene med Høyesterett i spissen er uavhengige. Vi kan ikke her gå nærmere inn på hva dette innebærer. Dog bør det nevnes at dommere, og da selvsagt også høyesterettsdommere, er hva vi kallet uavsettelige. De kan bare avsettes ved dom og etter lov.

Det kan være på sin plass, før vi går videre, å si noe om hvordan Høyesterett etter loven er organisert.

Det er i dag 19 dommere i vår høyeste domstol, en justitiarius og 18 høyesterettsdommere. Justitiarius er domstolens president, dens formann sier vi heller. Når retten sitter til doms, styrer han forhandlingene, og han er den administrative leder av domstolen. Det er klart at han i denne siste egenskap har til sin rådighet et kontorpersonale som ledes av en direktør.

Det fant i 2002 sted et skifte i justitiarieembetet, og i denne anledning kom i mediene flere synspunkter frem. Det viste seg at det rådet forskjellig oppfatning om hva - for å si det enkelt - en justitiarius er, og hvilken betydning domstolens formann har. Vi må begynne med å si:
Justitiarius har, når han sitter i rett med en av avdelingene, en stemme av fem, i plenum 1 av 19. En justititarius kan aldri pålegge en dommer å stemme på en bestemt måte eller for et bestemt resultat. Han kan aldri forby en dommer å dissentere. Han fikser aldri rettens sammensetning, altså setter retten sammen slik at han kan regne med et bestemt utfall i en sak. Det er dog klart at i kraft av sitt intellekt og sin erfaring kan justitiarius bli toneangivende. Men det kan også de andre dommerne.

Når Høyesterett sitter til doms, deltar ved behandlingen av hver sak 5 dommere - vanligvis. En part kan altså tape en sak med 3 mot 2 stemmer. Frem til 1935 satt 7 dommere i hver sak.

Vi har alt streifet noe inn på hvordan sakene behandles ved denne domstolen. Vi har nevnt muntlighet og det som kalles bevismiddelbarhet: I muntlig tale legger advokatene sine saker frem for retten. Parter og vitner avgir ikke forklaring direkte for dommerne. De forklarer seg ved det vi kaller bevisopptak hvor deres utsagn protokolleres, og det er det slik nedtegnede som nyttes under behandlingen i Høysterett.

Når prosedyren fra advokatene er slutt, finner det mellom dommerne sted en domskonferanse hvor de drøfter hva som i den konkrete sak må bli resultatet og begrunnelsen for avgjørelsen. Deretter finner den offentlige votering sted.

Jeg sa at det i hver sak som behandles her, deltar 5 dommere. Da må vi føye til at Høyesterett arbeider i to avdelinger, hver med nettopp 5 dommere. Rettens medlemmer skiftes om å sitte i de to avdelingene som hver kan behandle alle saker som sorterer under Høyesterett.

Dere har kanskje sett i medier at det kan forekomme at Høyesterett behandler saker i det som kalles plenum. Nå det settes plenum, deltar samtlige dommere i domstolen ved behandlingen av den enkelte sak, altså opp til 19 dommere.

Slik kan behandlingen bli dersom Høyesterett skal avgjøre om en lov eller annen beslutning av Stortinget er i strid med Grunnloven. Det kan videre bli plenumsbehandling dersom Høyesterett ved en avgjørelse vil fravike en rettsoppfatning som domstolen tidligere har lagt til grunn for løsningen av en sak. Også ellers kan vanskelige rettsspørsmål bli henvist til plenum.

Vi må nå komme inn på Høyesteretts kompetanse. Skal vi forsøke å uttrykke det i enkle ord, kan vi si det slik: Vi må snakke om hva Høyesterett kan befatte seg med.

Høysterett er en ankedomstol. I dette ligger at parter som fører sak for domstolene, kan klage den avgjørelsen som lagmannsretten har truffet, inn for Høyesterett. Ja, den avgjørelsen sa jeg. Nå er det imidlertid slik at en domstol som har en sak til behandling, må treffe en rekke beslutninger før den kommer så langt at det avsies dom. Ikke alle disse beslutningene kan påankes. Anke er den klageform som kan brukes overfor dommer, og det er ved dom at en domstol avgjør det som er realitetsspørsmålet i prosessen. De andre beslutningene, vi kan gjerne kalle dem sideavgjørelser, påklages ved et kjæremål. Her i Høyesterett er det ikke en rett sammensatt av 5 dommere som tar stilling til kjæremålene, men et utvalg blant høyesterettsdommerne som heter Høysteretts kjæremålutvalg. Dere har vel nettopp sett et eksempel på en slik sideavgjørelse. Tingretten på Romerike ila advokat Staff en rettergangsbot. Den kjennelsen ble påkjært.

Kjæremålsutvalget består av 3 høyesterettsdommere. Dommerne skiftes om å tjenestegjøre - for en tid - i dette utvalget.

En domstol får seg forelagt et krav som saksvolderen fremmer. Det kan gå ut på at det overfor en person skal anvendes straff, eller spørsmålet kan være om en part har krav på erstatning eller eier en eiendom. Når domstolen skal ta stilling til kravet, må den avgjøre om kravshaverens forlangende er juridisk holdbart. For å løse det spørsmålet, må domstolen bringe på det rene hva som er faktum i saken. Hva er det som har hendt og hvordan? Var det tiltalte som stjal sykkelen? Er det Peder Ås eller Lars Holm som er far til guttebarnet Nils? Retten må foreta en bevisbedømmelse.

Når faktum er klarlagt, må retten avgjøre om kravet juridisk fører frem. Den må tolke loven. Den som i høy grad er sjelelig svekket, kan ikke gyldig opprette testament. Får retten en sak om et slikt dokument, må den først klarlegge hva som ligger i lovens ord "i høy grad sjelelig svekket". Når dette ved tolkning av loven er bragt på det rene, blir spørsmålet om loven kan anvendes på det faktum retten etter bevisbedømmelsen legger til grunn. Man anvender loven konkret. Om en dame het det at hun var "noe fjollet". Kunne lovens ord anvendes i hennes tilfelle?

I en sak som føres for tingrett eller lagmannsrett, kan den dømmende rett ta stilling til alle de sider ved prosessen vi nå har nevnt.

Så må vi spørre: Hvordan er det med Høyesterett? Konkret er problemet her: Kan Høyesterett foreta en bevisbedømmelse eller må den bygge sin avgjørelse på det faktum den underordnede domstol har funnet bevist. Kan i vårt eksempel Høyesterett overprøve lagmannsretten på det punkt hvor den har lagt til grunn at det er Peder Ås, ikke Lars Holm, som er far til Nils.

Det er ingenlunde givet at Høyesterett skal ha kompetanse til slik å overprøve bevisbedømmelsen. For det første kan man si at et lands øverste domstol skal styre rettsutviklingen og sørge for rettsenhet, ikke befatte seg med spørsmålet om hvor grensen skal gå mellom Oppigarden og Nærigarden. Og så skal man huske at Høyesterett ikke har - som de lavere retter - noen direkte kontakt med sakens bevisligheter.

Altså: Hvilken kompetanse har Høyesterett?

Før 1890 var det enkelt og greit å svare på dette spøsmålet. Enten det gjaldt straffesaker eller sivile saker, hadde Høyesterett det vi kaller full kompetanse. I dette lå at Høyesterett kunne overprøve også den underordnede retts bevisbedømmelse. Var det for eksempel ved en brannstiftelse Peder Ås som hadde vært ute med fyrstikkene?

I året 1890 trådte vår nye straffeprosesslov av 1887 i kraft, og den medførte en vesentlig endring hva straffesaker angår.

Loven av 1887 er blitt kalt juryloven, og den bygger på lekdommerprinsippet. Når det er tale om straff, skal du dømmes av dine likemenn, i tingretten av en juridisk utdannet dommer, en fagdommer, og to meddommere som er lekfolk. I lagmannsretten skal spørsmålet om tiltalte er skyldig avgjøres av en jury på 10 personer - lekdommere - eller av en meddomsrett med et flertall av meddommere.

Det var ikke bare denne tanken som lå bak den nye ordningen. Man mente også at en lekdommer var bedre egnet til å foreta en bevisbedømmelse enn embetsdommerne.

Siden 1890 har det altså vært slik at spørsmålet om tiltalte i en straffesak er skyldig, skal avgjøres av en domstol hvor lekdommerne er i flertall. I dette ligger at spørsmålet "har tiltalte gjort det" i en straffesak ikke gjennom anke kan bringes inn for og bli overprøvet av Høyesterett. De andre sider ved straffesaken, rettsanvendelsen, saksbehandlingen og straffutmålingen, kan Høyesterett overprøve.

Så må man spørre: Hvordan er så kompetansen i sivile saker? Man kunne godt tenke seg at kompetansen også der var begrenset. I mange land er det også for så vidt sivile saker angår, slik at bevisbedømmelsen er unndradd Høyesteretts kompetanse. Man sier da at Høyesterett har begrenset kompetanse.

Vi har hos oss tvistemålsloven som regulerer prosessen i sivile saker. Den ble vedtatt i 1915, men det gikk mange år før den ble satt i kraft. Før ikrafttredelsen var det, som jeg har sagt, slik at Høysterett i sivile saker hadde full kompetanse.

Gjennom den nye loven ville man imidlertid endre dette. Høyesterett skulle ikke kunne overprøve de underordnede retters bevisbedømmelse. Det skulle være over rettsanvendelsen og saksbehandlingen det skulle kunne erklæres anke til Høyesterett. En bestemmelse i denne retningen ble inntatt i loven.