Har Høyesterett en politisk funksjon?

Foredrag ved høyesterettsjustitiarius Tore Schei, 31. mars 2011

1. Innledning

Svaret på det spørsmål som ligger i temaet for foredraget er: Ja. Men skal et slikt svar ha mening, må vi se på grunnlaget for det og analysere hva det innebærer.

Grunnlaget for å svare ja er kort oppsummert: 

Det er likhetstrekk mellom grunnlaget for Høyesteretts rettsavgjørelser og grunnlaget for lovgivningen. Det er altså likhetstrekk på årsakssiden mellom rettslige avgjørelser og avgjørelser fra politiske organer.

Det er også likhetstrekk på virkningssiden mellom rettavgjørelser og lovvedtak. Høyesteretts avgjørelser har gjennom prejudikatseffekten i noen grad samme virkning som lover gitt av Stortinget.

I forlengelsen av dette: Lovgivningen skal oppfylle politiske formål og ha tilsiktede politiske virkninger. Ved domstolenes og Høyesteretts anvendelse av lovene i enkeltsakene, vil de tilsiktede politiske virkninger virkeliggjøres, korrigeres eller suppleres, og i noen tilfeller tilsidesettes.

En annen virkning for politiske vedtak kan vi se ved rettsavgjørelser hvor domstolene utøver kontroll med de to andre statsmaktene. I saker som kommer for domstolene, har  domstolene rett og plikt til å tilsidesette eller tolke innskrenkende lovregler som måtte være i konflikt med Grunnloven, slik at konflikt elimineres. En tilsvarende kontroll utøver domstolene med lover i forhold til de grunnleggende menneskerettskonvensjoner som er inkorporert med forrang foran annen lov. Kontrollen gjennom forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2 hører også hjemme i en slik sammenheng. Domstolskontrollen med forvaltningsvedtak gir domstolene en kompetanse som innebærer at viktige sider ved vedtak prøves, og at politisk forankrete vedtak kan bli tilsidesatt. Gjennom kontrollfunksjonene har altså domstolene myndighet til å gripe inn i politiske beslutninger. I saker som betyr noe, vil denne kompetansen bli utøvd av Høyesterett. 

Det er disse likhets- og tilknytningspunkter, i årsak og virkning, mellom utøvelsen av den dømmende makt og utøvelsen av makt fra Storting, Regjering og andre politiske organer, som gir grunnlag for å si at Høyesterett har en politisk funksjon.

Men det er også helt vesentlige forskjeller mellom Høyesteretts og de øvrige statsmakters oppgaver og funksjoner. Noen sider ved det kommer jeg tilbake til. Disse forskjellene medfører at det er nokså meningsløst å trekke slutninger fra merkelappen ”politisk” om Høyesterett uten nærmere å analysere de politiske funksjoner Høyesterett har. I denne sammenheng er det grunn til å understreke at det å karakterisere sider ved Høyesteretts funksjoner og oppgaver som ”politiske”, ikke på noen måte er ensbetydende med at Høyesterett overskrider de forfatningsmessige grenser for sin virksomheten og illegitimt trer inn på lovgivers område. Det gjør Høyesterett ikke, og det er i det hele ikke noe illegitimt i det som kan karakteriseres som ”politisk” ved Høyesteretts dømmende virksomhet. Den skjer innenfor den maktutøvelse grunnlov og lov legger til domstolene.

La meg foregripe en viktig konklusjon. Det er ingen side ved Høyesteretts virksomhet det er grunnlag for å karakterisere som partipolitisk.

Særlig synlig er Høyesteretts politiske funksjon når Høyesterett utøver kontrollen med vedtak av de øvrige statsmakter. Det kan fortone seg dramatisk når en lov settes til side som grunnlovsstridig. Da synliggjøres den realitet at i grunnlovskontrollen er Høyesterett ved fastsettelsen av Grunnlovens grenser, et overordnet organ i forhold til Stortinget. Dramatikken blir spesielt iøynefallende når den aktuelle loven som tilsidesettes, er blitt til etter hard politisk strid, og Stortinget har delt seg nær midten, og vi også får en avgjørelse i Høyesterett under sterk dissens. En avgjørelse det i en slik sammenheng er nærliggende å peke på, er selvsagt rederibeskatningsdommen fra i fjor og et godt stykke på vei også dommen senere på året om tomtefester under Opplysningsvesenets fond.

Høyesterett og politikk er jo ikke noe nytt tema, og det er behandlet og debattert av mange. Mest kjent er selvfølgelig debatten midt i 60-årene mellom Seip og Andenæs, men det er også mange andre bidrag. Jeg skal ikke forsøke meg på noen oppsummering eller karakteristikk av den debatten vi har hatt. Jeg har selvfølgelig hatt nytte av den i min forberedelse til dette foredraget i analyser og problemstillinger.

Jeg håper å gi et bidrag til at debatten avdramatiseres. Mye omkring Høyesterett og politikk tror jeg det ikke er særlig uenighet om i 2011 – iallfall ikke i en beskrivelse av hva som ligger i de politiske elementer i Høyesteretts virksomhet. En helt annen sak er at det selvfølgelig kan være uenighet om hvordan Høyesterett bør utøve sine funksjoner og oppgaver, og det vil selvfølgelig også være uenighet om mange av de avgjørelse Høyesterett treffer. Men at det er debatt om et maktorgan og dets avgjørelser, er jo slik det skal være i et demokrati som vårt.

2. Politiske sider ved Høyesteretts virksomhet

2.1 Høyesteretts rettsanvendelse

Høyesteretts avgjørelser kan ha politiske virkninger. Men som jeg var inne på innledningsvis, er det også likhetstrekk på årsakssiden – i grunnlaget og begrunnelsen – mellom rettslige avgjørelser og de politiske vedtak som lover er. Hensyn, vurderinger og tilnærmingsmåter vil kunne være likeartete.

Regeltolkingen – forståelsen og anvendelsen av reglene, herunder vektingen av rettskilder – også reelle hensyn – vil kunne gi skjønnsmessige spillerom. Jeg skal snart illustrere dette med noen avgjørelser. Spillerommet for domstolene og Høyesterett ved regelanvendelsen vil kunne variere betydelig. Jo videre skjønnet og spillerommet er, dess tydeligere trer et politiske element frem. Vi har sett i en del saker at noen dommere har holdt seg tettere til ordlyden i reglene enn andre, som på sin side kan ha vist til den lovgivervilje de mener fremgår av forarbeidene, og på et slikt grunnlag fraveket det som skulle følge av en språkbunden forståelse. Men det at det kan ligge et valg i tilnærmingsmåte, gjør jo dette til et valg som det er like naturlig å betegne som politisk hva enten resultatet faller ut til fordel for teksten eller den bakenforliggende lovgiverviljen man mener å kunne påvise. Det er heller ikke uten videre gitt hvilket valg det er mest nærliggende å sette merkelappen lojal lovtolking på. Å holde seg til teksten er selvfølgelig lojalt nettopp i forhold til den, men en avvikende forståelse kan – med større eller mindre grad av sikkerhet – være lojal i forhold til lovgiverens intensjon. 

2.2 Høyesterett og rettsutviklingen

Høyesteretts hovedoppgave, som er å arbeide for rettsavklaring, rettsenhet og rettsutvikling, er reflektert i prosesslovene. Det følger av disse at anke over dom ikke kan fremmes til Høyesterett uten samtykke av Høyesteretts ankeutvalg, og at samtykke som hovedregel bare skal gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak. Her ligger det altså en uttalt lovgiverforutsetning om at det viktige ved Høyesteretts avgjørelser ikke ligger i de konkrete avgjørelsene av om det er A eller B som får rett, men i de virkninger avgjørelsene har utover de konkrete tvister eller de konkrete straffeforfølgninger. Det skal ved Høyesteretts avgjørelser skje rettsavklaring – rettsavklaring som svært ofte også vil ha i seg elementer av rettsutvikling.

I en del saker har rettsutviklingen gjennom avgjørelsene vært betydelig og åpenbar. Klassiske eksempler som ofte trekkes frem, er sykehusjournaldommen fra 1977[1]  og dommen  om ”To mistenkelige personer” fra 1952[2]. I den førstnevnte saken ble det, uten at det kunne forankres i en lovbestemmelse, fastslått at en pasient hadde rett til å gjøre seg kjent med sin sykehusjournal. Jeg kommer litt tilbake til begrunnelsen her. I den andre ble det – også på ulovfeset grunnlag – nedlagt forbud mot å vise en film bygget på Gunnar Larsen bok ”To mistenkelige personer”, som omhandlet en av det forrige århundrets mest omtalte kriminalsaker – lensmannsmordene i Norderhov i 1926. Kravet om å forby filmen var fremsatt av en av gjerningsmennene som for lengst hadde sonet sin dom, og var kommet tilbake til samfunnet. Forbudet ble forankret i det som ble karakterisert som personlighetens rettsvern.

Det rettsskapende ved disse avgjørelsene er særlig uttalt fordi det etableres rettigheter og forbud på nokså lovtomme felt. Begge avgjørelsene har vært gjenstand for atskillig beundring Beundringen har holdt seg for så vidt gjelder sykehusjournaldommen. Ut fra blant annet et nokså allment akseptert hensyn til rettsikkerhet og til at man må ha adgang til personlig preget informasjon som gjelder en selv, ser vi i dag den avgjørelsen som selvfølgelig. Retten til innsyn i egen pasientjournal er nå lovfestet. Beundringen for dommen om ”To mistenkelige personer” har bleknet. I dag vil mange mene at dommen gjør et alt for sterkt inngrep i ytrings- og informasjonsfriheten.  Rettskilder som er kommet til senere, gjør også at resultatet ikke ville kunne vært opprettholdt i dag. Men det berører ikke poenget som jeg skal ta opp – om dommene illustrerer en politisk rolle eller funksjon for Høyesterett. 

Politiske elementer ved disse dommene er det ikke vanskelig å få øye på. De vil for øvrig være til stede ved alle de avgjørelser hvor det er et rettsskapende element, selv om de sjelden er så tydelige.  

Litt mer om virkningssiden. Sykehusjournaldommen etablerte en rett til innsyn i egen legejournal. Det kunne nok være rom for unntak og begrensninger i visse situasjoner – men hovedreglen om en rett til innsyn var det ikke tvil om. Dommen om ”To mistenkelige personer” etablerte en beskyttelse av privatlivets fred. Hvor langt vernet gikk, kunne det være usikkerhet om – men det var et reelt vern som gikk langt. Høyesterett skaper her rett ut over de konkrete avgjørelsene gjennom de prejudikatvirkninger avgjørelsene får. Virkningen er langt på vei den samme som om de aktuelle rettighetene hadde vært etablert ved lover. Høyesterett har i den forstand trådt i lovgivers sted. At det å gi lover er en politisk funksjon, trenger ingen nærmere påvisning. Det er naturlig å betegne det som en politisk funksjon når Høyesterett skaper rett – en funksjon som blir tydeligere og mer uttalt dess større sprang i rettsutviklingen det er snakk om.  

Fordi det i de nevnte sakene ble skapt nye rettigheter, var det rettsskapende – og derved det politiske elementet – så tydelig. Men det hadde vært der også om Høyesterett hadde kommet til at det ikke var noen rett til innsyn i journalen eller det ikke var noe grunnlag for – ut fra hensynet til personvernet – å forby filmfremvisningen. I den forstand ligger det i selve systemet – i domstolenes oppgave – at saken kan være slik at utfallet vil ha en virkning tilsvarende den virkning det ville hatt om det bærende rettsgrunnlaget i avgjørelsen direkte var nedfelt i en lov.   

Politiske elementer som årsak til avgjørelsen illustreres også ofte godt og tydelig i avgjørelser hvor det skjer en mer sprangvis rettsutvikling.  Sykejournalavgjørelsen gir her et eksempel. Førstvoterende – dommer Schweigaard Selmer – går grundig inn på forvaltningslov, offentlighetslov og regelverk omkring føring av sykehusjournaler. Det trekkes ut vurderingsmomenter av betydning fra disse reglene, men løsningen forankres ikke først og fremst i lover og regler. Jeg tar med meg noen sentrale setninger fra begrunnelsen. Dommer Schweigaard Selmer uttaler bl.a.: ”Etter en samlet vurdering av sykejournalen, og for øvrig på grunnlag av en interesseavveining som jeg kommer tilbake til, er jeg kommet til at det må følge av alminnelige rettsgrunnsetninger at en pasient i utgangspunktet har rett til å gjøre seg kjent med den sykejournal som gjelder ham selv. Denne rett må imidlertid undergis visse begrensninger av liknende art som det som gjelder for partsoffentlighet etter forvaltningslovens § 19.” 

Det sier seg nærmest selv at en del av de vurderingsmomenter som her trekkes frem, åpner for skjønnsmessige vurderinger som det vil kunne være delte meninger om. Det vil være verdiforankrete vurderinger det vil være naturlig å betegne som politiske – også fordi det vil være en type vurderinger det vil være nærliggende for lovgiver å gå inn på. Argumentasjonen i sykehusjournaldommen har mange av de elementer vi ville ventet å finne dersom spørsmålet om rett til journalinnsyn var kommet for Stortinget som lovsak før Høyesterett var tvunget til å avgjøre spørsmålet. Oppbyggingen i en Ot. Prp. ville nok vært noe annerledes og bredere – blant annet ved gjennomgang og vurderinger av høringsuttalelser – men de bærende ledd i argumentasjonen kunne meget vel vært omtrent like. Det var et spørsmål om interesseavveining. I dag synes vi at svaret på denne interesseavveiningen er opplagt. Det var det ikke i 1977. Det er tenkelig at interesseavveiningen den gang kunne falt annerledes ut om den hadde vært foretatt av Stortinget. 

Sykehusjournaldommen er ikke noen hverdagsavgjørelse, og det rettsskapende er spesielt tydelig. Men veldig mange avgjørelser har i sin rettsavklaring også rettsutviklende elementer. I den forstand skjer det en utfylling og en videreutvikling av den lov eller rettsregel som avgjørelsen er forankret i. Vi er i den situasjonen som Carsten Smith har beskrevet i retning av at Stortinget skaper rett en gros og domstolene – Høyesterett – i detalj. Her ligger det mer allment en politisk funksjon for Høyesterett – lovgivningen suppleres og utvikles. 

Jeg har ved drøftelsen av domstolenes rettsskapende virksomhet tatt utgangpunkt i to klassikere. De er enkle å illustrere poengene med. Men for ordens skyld: Vi har hatt ganske mange dommer hvor den rettsskapende effekt er betydelig og tydelig – både på virknings- og årsakssiden. Ett enkelt eksempel skal jeg nevne – og hva er da mer nærliggende enn å vise til en egen førstvotering. Og jeg viser til løgndetektoravgjørelsen fra 1996[3] hvor det ble etablert forbud mot å bruke løgndetektortest som bevismiddel i straffesaker. Det innebar en praktisk viktig begrensning i den frie bevisføringsrett i straffesaker, og begrunnelsen er i stor grad forankret i rettssikkerhets- og personvernhensyn. 

Når Høyesterett utvikler retten gjennom de enkeltavgjørelser som er oppe, er domstolen selvfølgelig bundet på en helt annen måte enn Stortinget når Stortinget gir en lov. Stortinget har bindinger i Grunnlov og etter vært i de ganske betydelige bindinger som ligger i våre folkerettslige forpliktelser. Men ut over dette står det i prinsippet Stortinget fritt å gi den lov Stortinget måtte ønske. Domstolene og Høyesterett er langt mer bundet, først og fremst gjennom lover og regler gitt med hjemmel i lov som skal anvendes lojalt. Det er min påstand at domstolene er seg dette bevisst, og er lojale i sin lovanvendelse.

Det er selvfølgelig også den forskjell mellom Stortinget som lovgiver og Høyesterett som rettsskaper gjennom enkeltavgjørelser, nettopp at Høyesterett bare skaper rett gjennom enkeltavgjørelsene i de saker som kommer for Høyesterett mens Stortinget står fritt til å velge tidspunkt og rettsområde for sin regelgivning. 

Når det gjelder dette at Høyesterett er bundet av de saker retten får seg forelagt, kan det også være grunn til å berøre det klassiske spørsmålet om Høyesterett skal være bred i  sin begrunnelse eller om retten skal nøye seg med det som er nødvendig for å avgjøre den konkrete saken. Her vil jeg for det første si at allerede det som følger av prosesslovene om at de saker som fremmes skal fremmes fordi avgjørelsen vil kunne ha betydning ut over saken, tilsier at Høyesterett forsøker å gi rettslig veiledning.  Det kan derfor ikke være riktig at Høyesterett i sin begrunnelse av rettsanvendelsen søker etter den smalest mulige sti. Sentralt må det være om rettsspørsmålet har en nær tilknytning til det retten må ta stilling til. Normalt bør det også være slik at rettsspørsmålet bør være skikkelig prosedert, og at retten er sikker på at den har oversikt over og forståelse av det rettskildemateriale som er av betydning. Jeg er ikke tilhenger av å gi en bred begrunnelse ut fra en tanke om at man heller får reversere sitt standpunkt hvis det viser seg at det ikke holder. Rettslige uttalelser man reverserer uten særlig motforstillinger, gir rett og slett ingen veiledning for den som har bruk for det. 

Tilbake til at Høyesterett er bundet av loven. Selv om domstolene er bundet av loven, er som kjent en sak ikke nødvendigvis løst ved det.  Med det utvalget av saker som Høyesterett har – saker hvor det av hensyn til de prinsipielle spørsmål som de reiser, er viktig å få Høyesteretts avgjørelse – sier det seg egentlig selv at en stor del av dem er rettslig tvilsomme. De rettskilder som skal anvendes, peker ikke med klarhet i retning av en bestemt løsning. Det kan være vurderingselementer som åpner for verdipreget skjønnsutøvelse. Det kan være språklige elementer som er flertydige. Det kan være at man står overfor en hybrid som ligger mellom to alternativer som loven gir ulike løsninger for, eller det kan være andre forhold som skaper en usikker lovsituasjon. Her kan det meget vel ligge skjønnsutøvelse det ut fra verdiforankring, eller ut fra likhet med skjønn lovgiver utøver, er naturlig å karakterisere som politisk. Men det er grunn til å understreke at også i skjønnsutøvelsen kan det ligge bindinger, bl.a. i forarbeidene som i betydelig grad kan snevre inn handlingsrommet for domstolene og Høyesterett.  Et eksempel på det er storkammeravgjørelsen fra november 2009[4]. Her slo Høyesterett i klartekst fast at domstolene pliktet å følge anvisningene i forarbeidene om et vesentlig forhøyd straffenivå i de nye reglene gitt vedlov 19. juni 2009 blant annet om seksuallovbrudd når disse var trådt i kraft. 

Som sagt er det ikke helt uvesentlig bindinger ved de politisk pregete vurderingsmomenter som domstolene og Høyesterett trekker inn i sine rettslige vurderinger. Det er grunn til å peke på at det også ligger bindinger i det som oppfattes som tradisjonell rettskildelære. Det er i den sammenheng heller ikke uten betydning at selv med det utvalget av saker som Høyesterett behandler etter at samtykke er gitt, er omtrent 80% av avgjørelsene enstemmige. Dette er ikke sagt for å underslå de mer politisk pregete elementer som ligger i det rettslige avgjørelsesgrunnlaget for dommer, men for å mane til en viss edruelighet. Den rettslige avgjørelsesprosessen er noe ganske annet enn synsing, og handlingsrommet er normalt et helt annet og langt snevrere enn det lovgiver har når nye regler skal gis. 

2.3 Høyesterett og straffutmåling 

Høyesterett har vært utsatt for sterk kritikk fra politikere for ikke å ha fulgt politiske direktiver for straffutmåling. Kritikken har unntaksfritt gått på at Høyesterett har vært alt for mild i sin straffutmåling for viktige forbrytelseskategorier, og har neglisjert anvisninger domstolene er pliktige til å følge.

Det er ikke grunnlag for denne kritikken. Jeg må her nøye meg med noen få bemerkninger. Det er riktig at Høyesterett har sett bort fra – og det har vi sagt tydelig og klart fra om – politiske uttalelser fra Stortinget som ikke har kommet i sammenheng med straffelovgivning. Skal Stortinget utfylle de rammer som straffeloven setter for straffutmåling, må Stortinget opptre som lovgiver. Har Stortinget gjort det, har Høyesterett tatt de direktiver og signaler som har ligget i nye lovtekster eller i forarbeidene til ny straffelovgivning. Jeg nevnte storkammerdommen fra 2009 og den anvisning Høyesterett gir på betydningen av uttalelsene i forarbeidene. Det Høyesterett der uttaler i klartekst, må igjen ses på bakgrunn av en avisdebatt vi hadde omtrent et år tidligere, nettopp om Stortinget kan binde domstolene ved detaljerte anvisninger i forarbeidene om straffutmålingen. Høyesterett slo klart fast at det kan Stortinget.   

2.4 Internasjonalisering og rettighetslovgivning 

Det er og har vært en tendens på rettsfelt som er viktige for den enkeltes velferd – som sosiale ytelser og utdanning – å lovfeste rettigheter med den konsekvens at rettigheten om nødvendig kan fastslås og gjennomtvinges ved domstolenes hjelp. Det gir domstolene økt innflytelse og makt ved forvaltningsutøvelse hvor det tidligere var liten plass for inngripen fra domstolenes side. På den måten kan man selvfølgelig si at domstolene er tilført makt som tidligere lå til politikerne og deres forvaltningsapparat. Her nøyer jeg meg med én observasjon: Politikerne har ønsket å gi slike rettigheter. Når domstolene da avgjør tvister mellom enkeltpersoner og det offentlige, sikrer domstolene at den politiske vilje bak de aktuelle lovregler om å gi individuelle rettigheter, faktisk oppfylles. Dette er ikke noe demokratiproblem eller inntrengen fra domstolenes side i politikernes domene – tvert om. 

En litt annen karakter – og andre konsekvenser – er den internasjonaliseringen som har skjedd ved inkorporeringen av sentrale menneskerettkonvensjoner gjennom menneskerettsloven – og  også med all den lovgivning som er gitt for å oppfylle våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Jeg kommer litt tilbake til sider ved kontrollen av annen intern norsk lov holdt opp mot de inkorporerte menneskerettskonvensjoner og med kontrollen i forhold til EØS-avtalen og innflytelsen fra EØS/EU-retten. Men jeg konstaterer nå at Stortinget har vedtatt at menneskerettkonvensjonene skal anvendes med prioritet foran andre norske lover, og jeg konstaterer også at det ble understreket ved vedtakelsen av menneskerettsloven den betydning det har at konvensjonene respekteres og gjennomføres i vår rett. Når konvensjonene anvendes, og slik at andre norske lover enten opprettholdes, modifiseres eller tilsidesettes, bestemmer dermed domstolene – og i siste instans Høyesterett – virkningen av de lover Stortinget har gitt. Dette har – som jeg har vært inne på – en politisk side. Men det er en politisk side som er villet fra lovgivers side. Poenget med forrangsbestemmelsen kan jo ikke godt være annet enn at andre lover skal vike i forhold til konvensjonene så langt det er nødvendig for at disse skal få gjennomslag og respekteres. Et tilsvarende resonnementet må gjelde i forhold til forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2.    

Internasjonaliseringen har selvfølgelig også andre sider som har betydning for Høyesteretts rolle og funksjoner – også politiske, som faller litt utenfor mitt tema, slik jeg oppfatter det. Disse andre problemstillingene går jeg i liten grad inn på. Isolert sett kan man se de internasjonale avgjørelsesorganers prøving av norske rettsavgjørelser, og da i praksis først og fremst avgjørelser fra Høyesterett, som en innskrenking av Høyesteretts kompetanse og innflytelse. Reelt sett åpner imidlertid konvensjonene for en helt annen og mer vidtgående kontroll for domstolene og Høyesterett med Stortinget som lovgiver enn vi har hatt før. Det iøynefallende ved internasjonaliseringen er ikke redusert makt for de nasjonale domstoler, men en betydelig maktoverføring fra Stortinget, dels til nasjonale domstoler og dels til internasjonale avgjørelsesorganer. Det er mye som kan sies om dette. Det meste lar jeg ligge – men jeg konstaterer igjen at denne maktoverføringen er en konsekvens av og en sikring av det politiske ønske fra Stortinget om at menneskerettskonvensjonene og EØS-avtalen skal slå gjennom og respekteres. 

2.5 Kontrollfunksjonene 

2.5.1. Grunnlovskontrollen 

Domstolene har rett og plikt til å prøve grunnlovsmessigheten av lover når spørsmål om det oppstår i de saker som er til behandling. Denne retten og plikten må i dag ses som en del av vår forfatning. Utviklingen av prøvelsesretten og hvordan den har vært praktisert nå i mer enn 150 år har det vært skrevet mye spennende og interessant om. Jeg lar historien ligge og konsentrerer meg i det vesentlige om grunnlovskontrollen i saker som er avgjort de senere år. Mange vil mene at jeg har mer enn nok å ta av der. 

Først vil jeg si litt om hvor de politiske elementer ligger. De er ganske iøynefallende. Kontrollen innebærer at domstolene i de saker som kommer til behandling, må ta stilling til om den loven det er spørsmål om å anvende må settes til side eller tolkes innskrenkende fordi det ellers vil oppstå en konflikt med Grunnloven, eller om den kan anvendes etter sitt innhold fordi det ikke er noen slik konflikt. Selv om Høyesteretts avgjørelse også i et slikt tilfelle bare bindende avgjør den konkrete tvist eller straffesak, er det likevel ingen tvil om at avgjørelsen vil og må legges til grunn også for andre tilfeller som reiser det samme spørsmål om grunnlovskonflikt. Effekten kan derfor være vidtrekkende, og kontrollfunksjonen får rent faktisk den virkning at Høyesterett ved fastleggelsen av Grunnlovens grenser gjennom grunnlovskontrollen blir et overordnet organ i forhold til Stortinget. Vil Stortinget ha gjennomslag for et annet grunnlovssyn enn det Høyesterett har lagt til grunn, må det skje ved at Grunnloven endres. 

Også på årsaks- og begrunnelsessiden er de politiske elementer tydelige. Rettighetene i Grunnloven er standardpregete. Den rettspraksis vi har er ikke alltid entydig i rekkevidde. Rettskildebildet ut over det vil også kunne vær uklart. Selv om prøvelsesretten som sådan ikke er omstridt de lege lata, kan det være usikkerhet om sider ved den som kan være av betydning for utfallet av en sak. Alt dette gjør at det kan bli atskillig rom for skjønn. 

Først noen ord om det såkalte graderte grunnlovsvern og også den betydning det har for domstolenes grunnlovskontroll at Stortingets har gitt uttrykk for et syn om at Grunnloven ikke trås for nær. I Kløftasaken[5] foretok førstvoterende, dommer Blom, en gradering av grunnlovsvernet med bestemmelser til vern om enkeltmenneskers frihet eller sikkerhet som den kategori bestemmelser hvor vernet er særlig tungt, mens grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakter arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse plasseres i den andre enden av skalaen. Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter plasserer han i en mellomstilling. Denne tredelingen er opprettholdt i senere praksis. Den er ett av utgangspunktene ved grunnlovskontrollen. 

Dommer Blom er også inne på den betydning det skal ha for domstolene ved deres kontroll at Stortinget har tatt stilling til grunnlovsspørsmålet. Prinsipielt kan det sies å være et annet spørsmål enn grupperingen av grunnlovsbestemmelsene – men rent faktisk er det en nær sammenheng – som Blom også indirekte er inne på i sitt votum. Han sier i forhold til mellomgruppen grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter at ”Stortingets forståelse av lovens forhold til slike grunnlovsbestemmelser må spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjøre grunnlovsmessigheten, og domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgiverens.” Og han sier videre blant annet at han for sin del vil ”vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid i tilfeller hvor det foreligger rimelig tvil, og hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven.” Men han legger til at ”skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven.” 

Det spillerom for skjønn som lovgiver her skal ha, har etter hvert avtegnet seg i rettspraksis – selv om vi nok er på et område hvor det er nyanser i synet. Mye var klart allerede ut fra Kløftadommen. I seg selv er det ikke nok til at Stortingets syn skal slå gjennom at det er uenighet i Høyesterett om grunnlovsspørsmålet – selv hvor den manifesterer seg gjennom dissens fra et betydelig antall av domstolens dommere. Slik var nemlig situasjonen i Kløftadommen. For den enkelte dommer må det avgjørende være om han eller hun ut fra sin rettsoppfatning finner grunnlovsspørsmålet hevet over rimelig tvil eller ikke – slik Blom uttrykker det. Det bør selvfølgelig gi grunnlag for ettertanke at andre dommere finner at det ikke foreligger grunnlovsstrid – men avgjørende i forhold til problemstillingen om vekten av Stortingets grunnlovssyn er det ikke. Vi må også, ut fra Kløftadommen, konstatere at det at Stortinget grundig har fått utredet grunnlovsspørsmålet – også i kombinasjon med sterk dissens i Høyesterett – ikke er avgjørende for at Stortingets grunnlovssyn skal legges til grunn. I så måte representerte rederibeskatningsdommen fra februar i fjor ikke noe nytt. 

Skal Stortingets syn ha vekt, stilles det kvalitetskrav til vurderingen. Også her er Kløftadommen utgangspunktet. Dommer Blom snakker jo om tilfeller hvor ”Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven.”  Dette med kvalitetskrav til Stortingets vurdering var fremme i tomtefestesakene fra 2007[6]. Dommer Lund tar, som førstvoterende i den ene, utgangspunkt i det jeg nettopp nevnte om at det ligger et kvalitetskrav i Høyesteretts forutsetning for å begrense prøvelsesretten i tvilstilfelle – nemlig at Stortinget klart har vurdert og bygget på at loven er i samsvar med Grunnloven. Han utvikler dette slik at vesentlige konsekvenser av en lov som fremstår som problematiske i forhold til den aktuelle grunnlovsbestemmelse, må være overskuet og grunnlovsmessigheten vurdert under lovforberedelsen. Fremgår ikke det, kan generelle uttalelser om at forholdet til Grunnloven er vurdert, ikke tillegges vekt. Den aktuelle lovbestemmelsen var kommet inn sent under komitébehandlingen i Stortinget, og det var ikke foretatt noen grunnlovsvurdering av denne bestemmelsen som tilfredsstilte kvalitetskravet.

Mitt inntrykk var at i kjølvannet blant annet av tomtefestedommene i plenum så bredte det seg den oppfatning at bare grunnlovsmessigheten ble grundig og ordentlig utredet, måtte domstolene respektere Stortingets grunnlovssyn. Kløftadommen burde nok her mant til litt ettertanke. I rederibeskatningsdommen – hos flertallet – legges det til grunn at grundige utredninger ikke kan tillegges den betydning at Stortingets grunnlovssyn er avgjørende, når dette grunnlovssyn er tuftet på et uriktig, sentralt, vurderingstema. Det stilles altså opp et kvalitetskrav som også går på den rettslige vurdering.  Langt på vei er dette bare en annen måte å uttrykke Bloms reservasjon for de tilfeller der dommeren finner at det er hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med Grunnloven.  

Betydningen av Stortingets syn på grunnlovsspørsmålet har jeg foreløpig sett på i forhold til mellomgruppen av grunnlovsbestemmelser – bestemmelser til vern om økonomiske rettigheter. Men spørsmålet har også vært oppe i forhold til grunnlovsbestemmelsene som nyter det sterkeste vernet – bestemmelsene til vern om enkeltmenneskers personlige frihet eller sikkerhet. I Kjuusdommen fra 1997[7] ble det lagt til grunn at eventuelle forutsetninger hos lovgiver om grunnlovmessigheten av straffebestemmelser som innskrenker ytringsfriheten, vanskelig kunne tillegges vekt  i retning av å innskrenke grunnlovsvernet. Det samme ble lagt til grunn i forhold til tilbakevirkningsforbudet når det gjaldt tilbakevirkende straffelover i krigsforbrytersaken som ble avgjort 3. desember i fjor. 

Vi kan vel si noe i retning av at gjennom tredelingen av grunnlovsvernet som stadig er bekreftet i Høyesteretts praksis, og gjennom de krav som er stilt opp for at Stortingets grunnlovssyn skal ha selvstendig og ikke minst avgjørende vekt, har Høyesterett fastholdt og bekreftet at prøvelsesretten i høy grad skal være en realitet i forhold til de grunnlovsbestemmelser som verner individene. Det er et rettslig forankret syn som ligger til grunn for dette – men det er selvfølgelig et syn og en prøvelsesrett som har store politiske implikasjoner – både i virkning og i grunnlag.

I lys av de tre plenumsdommene i grunnlovssaker i 2010 er det jo ikke vanskelig å forstå at prøvelsesretten igjen er kommet i sentrum for oppmerksomheten – satt på spissen kan vi nesten si at den har gått fra å være en akademisk øvelse til å bli den politiske realitet at grunnlaget for tre viktige lover ble revet bort. Både overgangsordningen mellom de to systemene for rederibeskatning og de særlige regler om fastsetting av festeavgift og innløsning av festetomter for grunn tilhørende Opplysningsvesenets fond og annen grunn forvaltet av staten, var blitt til etter hard politisk strid. De nye reglene om krigsforbrytelser som skulle gis tilbakevirkende kraft – vel og merke under lovgitte forutsetninger som skulle dempe tilbakevirkningen vesentlig – var blitt til etter et samstemmig og sterkt politisk ønske om tilbakevirkning. Det er klart at dommene i disse sakene har sterk politisk virkning. Og uten at jeg skal analysere avgjørelsesgrunnlagene, er det også klart at det ligger politiske elementer her. Disse blir selvsagt ikke mindre ved at man i argumentasjonen hos flertallet i Høyesterett både i rederibeskatningsdommen og i dommen om Opplysningsvesenets fond i atskillig grad gjenfinner argumenter som mindretallet i Stortinget viste til som grunnlag for sin stemmegivning og omvendt – at mindretallet i Høyesterett i atskillig grad argumenterte som flertallet i Stortinget. 

I kjølvannet av de tre plenumsdommene i 2010 er det grunn til å stille spørsmålet om hvorfor denne situasjonen oppsto. Her kan man selvfølgelig si at årsaken er at Stortinget ønsket de tre lovene. Og man kan også si at det må være Stortingets valg å utnytte hele det handlingsrommet som grunnlovsbestemmelsene gir og eventuelt da ta konsekvensene hvis man tar feil og overskrider grunnlovens grenser. Men på den annen side skaper det komplikasjoner, og det er ikke uten negative konsekvenser, at dette faktisk skjer. For et øyeblikk å forlate temaet for foredraget og også se ut over min rolle som dommer: Etter min mening viser plenumsdommene fra 2010 at det er grunn til å stille spørsmålet om systemet for og kvaliteten på forhåndskontrollen med lovutkast i forhold til Grunnloven er slik vi bør ha det. Jeg ønsker ikke å antyde noe svar – jeg er stadig klar over at dette ikke er mitt bord: Men jeg synes det er forbausende om man lar plenumsdommene fra 2010 bli historie uten å gå inn i en vurdering av om forhåndskontrollen med lovutkast er slik den bør være. 

2.5.2 Kontrollen etter menneskerettskonvensjonene 

Jeg har vært litt inne på den prøving domstolene foretar av lovgivning holdt opp mot de inkorporerte menneskerettskonvensjoner. Dette er et tema det kunne vært sagt mye om. I sine konsekvenser er denne kontrollen mer inngripende overfor Stortinget enn grunnlovskontrollen. Avgjørelser hvor lovbestemmelser har vært satt til side eller tolket innskrenkende for ikke å komme i konflikt med konvensjonsbestemmelser, slik Høyesteretts forstår disse blant annet i lys av avgjørelser fra internasjonale håndhevingsorganer, er mange og til dels inngripende.

Høyesterett har nok satt grenser for sin rettsskapende funksjon på dette området, ikke minst ved å vise til at det er ”EMD som i første rekke har til oppgave å utvikle konvensjonen”.[8] Men at det også innen denne ramme har vært plass for atskillig rettsutvikling, og ikke minst til avgjørelser med betydelige effekter for lovgivers handlingsrom, er det liten tvil om. Et eksempel på det siste er plenumsdommen fra 2005[9] der Høyesterett slo fast at bestemmelsen i straffeloven § 195 tredje ledd om at villfarelse om alder ikke kan utelukke straffeskyld, er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK art. 6 nr. 2. Det lå en sterk politisk vilje bak bestemmelsen i straffeloven § 195 tredje ledd, og den hadde relativt nylig vært vurdert på nytt av Stortinget. 

2.5.3 Kontroll og innflytelse gjennom EØS-avtalen og EØS/EU-retten

Etter EØS-loven § 2 går lovbestemmelser som skal oppfylle Norges forpliktelser etter EØS-avtalen i tilfelle konflikt foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. I enkeltsaker må domstolene kontrollere at lovgivningen ikke er i strid med EØS-avtalen. Det har vært en rekke avgjørelser i Høyesterett om dette. Som et eksempel kan nevnes spilleautomatsaken fra 2007[10]. Ut fra utfallet i sakene har denne kontrollen vært klart mindre inngripende enn kontrollen etter menneskerettskonvensjonene. 

Innflytelsen fra EØS-retten i norsk rett går langt ut over kontrollen etter EØS-loven § 2. I en lang rekke saker på svært mange rettsområder vil domstolen bli stilt overfor spørsmålet om i hvilken grad man skal trekke inn EØS/EU-rettslig rettskildemateriale og hvilken vekt det skal tillegges. De rettslige valg som foretas, vil igjen kunne bli avgjørende for de rettsregler som anvendes og dermed innholdet i og virkingen av den aktuelle lovgivningen.[11]  

2.5.4 Domstolskontrollen med forvaltningen 

Jeg skal ikke gå mye inn på domstolskontrollen med forvaltningen. Men også den hører med når man ser på om domstolene og Høyesterett har en politisk funksjon. Særlig ved kontrollen  av forvaltningsvedtak truffet av politiske avgjørelsesorganer vil også dommen kunne få en politisk virkning. Spesielt tydelig vil dette være ved prøving av vedtak truffet av regjeringen eller hvor det åpenbart er et politisk vedtak i regjerningen som ligger til grunn for forvaltningsavgjørelsen.

Også grunnlagssiden for prøvingen vil ha politiske elementer. Selv om politisk preget hensiktsmessighetsskjønn kanskje først og fremst vil høre hjemme i det ”frie skjønn” hvor kontrollen fra domstolene vil være begrenset, kan iallfall verdi- og formålsargumenter være felles både for det politiske avgjørelsesorganet og domstolene når domstolene innen rammen av domstolskontrollen overprøver vedtaket. Det er også grunn til å peke på den utvikling av domstolskontrollen som har skjedd gjennom Høyesteretts praksis. Her er det mange sider og fasetter, men rent overordnet kan man peke på en tendens i retning av en strengere og mer intensiv kontroll – med den konsekvens det blant annet har for maktoverføring fra politiske beslutningsorganer til domstolene. 

3. Domstolene, dommere og partipolitikk

Dommere er forskjellige og kan, som blant annet dissensavgjørelsene viser, vurdere og konkludere ulikt i samme sak. Vi kan tolke – oppfatte – loven ulikt, vi kan ”skjønne” ulikt, og det kan være ulike syn mellom dommere blant annet på spørsmålet om man skal holde seg tett til ordlyden i en bestemmelse eller om man ut fra formålsbetraktninger eller reelle hensyn bør åpne for rimelighetsbaserte unntak. Det er også helt på det rene at det er ulike systematiske og personavhengige forskjeller i dømmingen mellom dommere. Ved for eksempel straffutmåling er noen dommere strenge og andre milde, andre igjen i en mellomgruppe, likevel stort sett slik at forskjellene vil kunne variere blant annet med forbrytelseskategori. 

Det har vært diskutert mye om dommere med hovedsakelig bakgrunn fra det offentlige er mer statsvennlige enn dommere som har sin bakgrunn i det vesentlige fra privat advokatvirksomhet. Senest har Jens Edvin Skoghøy skrevet om dette i festskriftet til Torgny Håstad. Hans svar er ja. Det er mye som kan sies om akkurat dette. Jeg skal nøye meg med å peke på at hvis vi tar for oss plenumsdommene fra 2010, hvor avgjørelsene åpenbart var meget viktige for det offentlige, er det ikke lett å finne spor av slike systematiske forskjeller mellom dommere med lang fartstid i det offentlige før de kom til Høyesterett og dommere med annen yrkesbakgrunn. 

Men hvordan dette enn forholder seg – det kan ikke være tvil om at dommere i sin personlighet og i sin verdiforankring vil kunne være påvirket av miljøet og den delen av samfunnet han eller hun har tilhørighet i. Dommerpersonligheten vil kunne ha betydning ved utøvelsen av dommerskjønn og derved også for resultatet i de sakene han eller hun behandler. Ideologi og holdninger vil jo være typiske i politiske valg og overveielser, og at dette også kommer inn i dommeravgjørelser, viser en politisk dimensjon i dommerarbeidet. Men bare for å minne om det: Spillerommet for politisk preget skjønn vil være et helt annet for politikeren enn for dommeren. 

Men jeg kan ikke se at det er noe grunnlag for å  karakterisere Høyesteretts og Høyesteretts dommeres avgjørelser som partipolitiske eller avgjort ut fra partipolitiske hensyn. Professor Gunnar Grenstad ved UiB har sammen med to amerikanske professorer undersøkt om det er noen sammenheng mellom partifargen på den regjering som utnevnte dommerne i Høyesterett, og den måten dommerne stemmer på i sakene. De mener å kunne påvise at dommeren i sine avgjørelser stemmer ”med” den regjering som utnevnte ham eller henne. 

Jeg oppfatter det slik at det her forutsetningsvis skal ligge en årsak. For den som kjenner utnevnelsesprosedyren, blir det rett og slett meningsløst. Svært få dommere i Høyesterett har vært politisk aktive. Jeg vet ikke om noen av mine kolleger i Høyesterett er medlem av et politisk parti, og jeg kjenner ikke til hvilket parti noen av dem stemte på ved siste valg. Jeg kan selvfølgelig gjette – men det vil være gjetning med betydelig usikkerhet. Spørsmål om partisympati er aldri tema verken for Innstilingsrådet eller for Høyesterett i vurderingen av det råd som skal gis justisministeren. Jeg har nå gitt justisministere råd om utnevnelse av 12 dommere, heller ikke der har vi vært i nærheten av mulig politisk ståsted for kandidatene. Jeg konstaterer også at justisministrene ikke har fraveket de innstillnger og råd de har fått fra Innstillingsrådet og Høyesterett. 

4. Bør de politiske elementer ved Høyesteretts virksomhet få betydning for rekruttering og utnevnelsesprosedyre? 

Som jeg pekte på, vil dommere i sin personlighet og i sin verdiforankring være påvirket av miljøet og den delen av samfunnet han eller hun har tilhørighet i. Det vil kunne få betydning for dømmingen. Det er også et faktum at mange mener at blant annet tidligere yrkesmessig forankring kan ha betydning for hvordan den enkelte dommer vil dømme, jf. blant annet diskusjonen om statsvennlighet hos de dommere som har sin yrkesmessig bakgrunn i det offentlige. Slike forhold nødvendiggjør at Høyesterett – dersom Høyesterett skal ha legitimitet og tillit i befolkningen – har stor bredde i sammensetning – både med hensyn til tidligere yrkesbakgrunn, geografi – hvor dommerne kommer fra eller har arbeidserfaring fra i landet – og kjønn. Etter min mening er det god bredde på disse måter i Høyesterett i dag. Når det spesielt gjelder tidligere yrkesbakgrunn, er det nå en langt større bredde enn tidligere, særlig ved at det er rekruttert inn mange dommere med betydelig fartstid fra privat advokatvirksomhet.

Til slutt noen ord om utnevnelsesprosedyren – særlig forslaget om at Stortinget skal inn i prosessen, dels ved høringer av aktuelle kandidater og også ved godkjennelse av den som skal utnevnes. Dette har dels vært begrunnet ut fra synspunkter om at Høyesterett driver politikk – nærmest en fordelingspolitikk lik Stortinget. Jeg synes ikke slike tilnærminger har mye for seg. Jeg vil advare sterkt mot at Stortinget kommer inn som godkjennende myndighet. Da risikerer vi at vi får partipolitiske utnevnelser i den forstand at Stortinget ved avstemningen deler seg etter partilinjer. Dommerne i Høyesterett vil da kunne få et stempel for partipolitisk tilhørighet. I det lange løp tror jeg det kan være ødeleggende for den tillit Høyesterett og domstolene i dag nyter som uavhengige og objektive konfliktløsere.

Tanken på høringer i Stortinget av aktuelle kandidater er heller ingen god tanke. Det er tydeligvis den amerikanske modellen som er bakgrunnen for forslaget. Men man kunne jo da starte med å se på hva USAs senat får ut av disse høringene. Mitt inntrykk er at det ikke er mye. Jeg spør meg også hva det vil bety for tilfanget av kandidater at de må gjennom en utspørring i Stortinget. I denne sammenheng er det vesentlig at aktuelle kandidater både vil ha en meget god og utfordrene jobb som jurist og som oftest også ved jobbskifte vil ha svært attraktive alternativer. Jeg er redd jurister nettopp fra denne gruppen vil betakke seg for å møte til en kanskje uforutsigbar høring og en høring som de kan oppfatte som ubehagelig. På den annen side er det klart at offentligheten bør få innsyn, blant annet i kandidatenes bakgrunn. På dette punkt er det et forbedringspotensiale i utnevnelsesprosessen – men det kan og bør skje på annen måte enn at man innfører høringer i Stortinget. 


* Manus til foredrag holdt av justitiarius Tore Schei i Den norske avdeling av Nordisk Administrativt Forbund 31. mars 2011. En artikkel som bygger på foredraget, er antatt til publisering i tidsskriftet Lov og Rett og vil komme der i et senere nummer i 2011.  

[1] Rt. 1977 s 1035

[2] Rt. 1952 s 1217

[3] Rt. 1996 s 1114

[4] Rt. 2009 s 1412

[5] Rt. 1976 s 1

[6] Rt. 2007 s 1281 og Rt. 2007 s 1308

[7] Rt. 1997 s 1821

[8] Rt. 2000 s 996

[9] Rt. 2005 s 883

[10] Rt. 2007 s 1003

[11] Se Halvard Haukeland Fredriksen, EU/EØS-rett i norske domstoler, Rapport nr. 3, Europautredningen 2011

Til toppen