Norsk Tipping AS enerett til å drive utbetalingsautomater

Dommere: Rieber-Mohn, Falkanger, Endresen, Tjomsland

Saken gjaldt spørsmålet om en lovendring i 2003 som gir Norsk Tipping AS enerett til å drive utbetalingsautomater, må settes til side som stridende mot artiklene 31 og 36 i EØS-avtalens hoveddel, jf. lov av 27. november 1992 (EØS-loven) § 2. Artikkel 31 omhandler den frie etableringsadgang og artikkel 36 friheten til å yte tjenester innen EØS-området.

Søksmålet var opprinnelig reist av interesseorganisasjonen og Norsk Lotteri- og Automatbransjeforbund (NOAF) og Norsk Lotteridrift ASA (NLD).

Tingretten kom den 27. oktober 2004 til at automatmonopolet, som ennå ikke er trådt i kraft, er i strid med artiklene 31 og 36 i EØS-avtalens hoveddel. Vilkårene for å gjøre unntak var ikke oppfylt.

Staten anket, og Borgarting lagmannsrett frifant staten i dom 26. august 2005.

NOAF og NLD anket dommen til Høyesterett, som ble besluttet undergitt plenumsbehandling.

Den 18. november 2005 ble det kjent at EFTA’s overvåkningsorgan (ESA) hadde besluttet å gå til traktatbruddsak mot Norge for EFTA-domstolen. Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet da å utsette behandling av saken til avgjørelsen i EFTA-domstolen forelå.

Etter en meget grundig og omfattende behandling avsa EFTA-domstolen 14. mars 2007 dom i saken. I dommen ble ESA’s klage tilbakevist. Automatmonopolet ble ansett å oppfylle de tre unntaksvilkårene: 1) krav om legitimt formål, 2) krav om at restriksjonen er egnet til å oppfylle formålet og ledd i en konsistent spillpolitikk, og 3) kravet om at restriksjonen er nødvendig.

Etter at denne dommen forelå, trakk NLD anken til Høyesterett. Høyesterettsjustitiarius omgjorde beslutningen om at saken skulle behandles i plenum.

NOAF opprettholdt anken, men ikke anførselen om at automatmonopolet er i strid med alle de tre kumulative unntaksvilkårene. For Høyesterett ble tvisten begrenset til å gjelde nødvendighetsvilkåret.

Også Høyesterett frifant staten. Høyesterett bemerket – under henvisning til Rt. 2000 side 1811 og på side 1820 (Finnanger I) – at domstolens generelle forståelse av EØS-retten, og den konkrete rettsanvendelse i et traktatbruddsøksmål, må ha stor gjennomslagskraft i norske domstoler. Det er ikke den samme grunn til å tillegge EFTA-domstolens bevisbedømmelse selvstendig betydning. I den aktuelle saken var det først og fremst tale om subsumsjon, ikke egentlig bevisbedømmelse.

Høyesterett erklærte seg deretter enig i EFTA-domstolens – og lagmannsrettens – bedømmelse av de to første unntaksvilkår, som man fant oppfylt.

Når det gjaldt det omstridte tredje unntaksvilkåret – nødvendighetskravet – fant Høyesterett at de påberopte nye bevis fra NOAF’s side ikke hadde særlig relevans eller tyngde. Det var dermed først og fremst tale om å avgjøre spørsmålet på det samme bevisgrunnlag som forelå for EFTA-domstolen.

NOAF anførte med styrke at staten ikke hadde oppfylt sin bevisbyrde, og at EFTA-domstolen hadde sviktet i bevisbedømmelsen. Kjernen i domstolens begrunnelse var generelle antagelser av empirisk karakter som at det var rimelig å anta – ”plausible to assume” – at staten prinsipielt sett lettere vil kunne føre kontroll med en statlig operatør av spilleautomater enn med private operatører.

Høyesterett var enig med staten i at når EFTA-domstolen derved var tilbakeholden i sin overprøving av Norges beslutning om å innføre automatmonopol, har det sammenheng med at det må gjelde en viss skjønnsmargin for nasjonalstaten ved bedømmelsen av om nødvendighetsvilkåret er oppfylt. Høyesterett bemerket i den forbindelse at det er en iøynefallende likhet mellom EFTA-domstolens syn på monopolets fortrinn, og den argumentasjonen som flertallet i Stortinget førte for samme standpunkt ved lovreguleringen i 2003. Dette viser at EFTA-domstolens moderate prøvingsintensitet i denne saken er i god harmoni med den norske tradisjon ved domstolsprøving av vurderinger av utpreget politisk karakter. EFTA-domstolens vurderinger og subsumsjon må få betydelig vekt i denne saken. Det er ikke fremlagt for Høyesterett noe nytt bevismateriale, som ikke forelå for EFTA-domstolen, og som er av betydning. De generelle erfaringssetninger som EFTA-domstolen bygde på i sin avgjørelse av om nødvendighetsvilkåret var oppfylt, viser at domstolen på dette punkt har lagt seg på en begrenset prøvingsintensitet. EFTA-domstolens avgjørelsesgrunner er stort sett sammenfallende med de synspunkter som regjeringen og stortingsflertallet fremførte som begrunnelse for lovendringen i 2003. Det som er fremkommet for Høyesterett, gir ikke grunnlag for å vurdere spørsmålet på en annen måte. Det er ikke grunnlag for å anta annet enn at automatmonopolet vil fungere etter hensikten, og således innebære en kontroll og styring med enerettsinnehaveren Norsk Tipping som oppfyller nødvendighetsvilkåret.

Les avgjørelsen i sin helhet