To saker: Preferansekapital - Skattepliktig fordel?

Dommere: Bruzelius, Stabel, Utgård, Lund, Aasland

Sakene gjaldt den skatterettslige behandlingen av såkalt preferansekapital som bankene fikk tilført under bankkrisen fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond, og som ble nedskrevet til null. Sakene gjaldt nærmere om kapitalen ved nedskrivingen eller da den ble tilført, ble en skattepliktig fordel vunnet ved bankenes virksomhet og således skattepliktig inntekt for bankene, jf. skatteloven av 1911 § 42 første ledd, alternativt om nedskrivingen av kapitalen må ses som ettergivelse av en gjeldsforpliktelse slik at bankene var avskåret fra underskuddsfremføring av beløp tilsvarende de nedskrevne beløp, jf. samme lovs § 53 første ledd femte punktum.

Bankene fikk tilført såkalt preferansekapital fra fondene i forbindelse med bankkrisen. Preferansekapitalinstrumentet ble utarbeidet særskilt for anledningen og med henblikk på å sikre at kapitalen ble godkjent som såkalt kjernekapital i henhold til § 3 nr. 12 i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner. Vilkårene for godkjennelse var foruten at kapitalen skulle være fullt innbetalt, at den kunne nyttes til dekning av tap eller underskudd ved løpende drift, at den ikke skulle gi avkastning uavhengig av det årlige driftsresultatet og ikke kunne tilbakebetales uten ved avvikling. I begge bankene var tapene så store at preferansekapitalen måtte nedskrives mot tapene. Nedskrivingene fant sted etter at aksjekapitalen og fonds var tapt. Ligningsnemnda vedtok endringsligning av bankene basert på skatteloven § 53 første ledd femte punktum, dvs. reduksjon av fremførbart underskudd. Nemnda uttalte at kapitaltilførselen alternativt måtte ses som skattepliktig inntekt, jf. § 42 første ledd. Overligningsnemnda fastholdt resultatet, men et flertall mente at preferansekapitalen måtte anses som skattepliktig inntekt fordi kapitalen hadde karakter av betinget støtte som ble innvunnet ved nedskrivingen da det først var da støtteelementet i ordningen realiserte seg i form av tapsdekning, og at bankene da fikk et ubetinget krav på fordelen. Et mindretall mente at nedskrivingen var en ettergivelse av en fordring, som måtte holdes utenfor det fremførbare underskuddet. Oslo byrett kom i to ulike dommer til samme resultat som overligningsnemndas flertall. I den ene dommen ble det uttalt at § 53 første ledd femte punktum ikke fikk anvendelse, da kapitalen måtte ses som tilførsel av egenkapital. Sakene ble forent til felles behandling for lagmannsretten. Retten kom under dissens til at preferansekapitalen ikke var skattepliktig etter § 42, og at nedskrivingen ikke innebar ettergivelse av gjeldsbeløp i relasjon til skatteloven § 53. Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten, men med et noe annet syn på det rettslige grunnlaget for dette. Høyesterett fant på grunnlag av en samlet vurdering av avtalene om tilførsel av preferansekapital og de bakenforliggende bestemmelser at tilførslene hadde mer til felles med egenkapital enn med gjeld. Egenskaper som ble trukket særlig frem var kapitalens tapsabsorberende evne, at bankene bare pliktet å tilbakebetale den ved avvikling, at fondene hadde rett til - og i noen situasjoner plikt til - å konvertere den til aksjekapital, at kapitalen var rentefri og skulle betjenes av utbytte tilsvarende utbytte på den ordinære aksjekapitalen og at avtalen ikke inneholdt bestemmelser om mislighold. Konklusjonen ble understøttet av uttalelser i forskrifter og offentlige dokumenter om preferansekapitalen. Høyesterett kunne heller ikke se at preferansekapitalen kunne ses som inntekt for bankene etter § 42 første ledd. Avtalene om preferansekapital ga fondene omfattende motytelser slik at det ikke var nærliggende å se tilførselen som en skattemessig fordel. Heller ikke nedskrivingen til null av kapitalen ble ansett som en fordel. Staten hadde argumentert for at tilførslene måtte ses som støtte hvor den skattemessige behandlingen var avhengig av den fremtidige utvikling, jf. VBK-dommen (Rt. 1978 side 1001), og at støtteelementet ble utløst ved nedskrivingen. Høyesterett pekte imidlertid på at det som fondene mistet ved nedskrivingen var en konverteringsrett, rett til utbytte og en rett til kontroll med bankenes drift. I henhold til beregningsforskriften og avtalene hadde bankene imidlertid ikke plikt til å betale tilbake preferansekapitalen så lenge bankene ikke ble avviklet. Bortfallet av forpliktelsene ved nedskrivingen ble funnet ikke å ha hatt umiddelbar økonomisk verdi for bankene, og Høyesterett kom til at preferansekapitalen måtte behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, og en nedskriving av kapitalen på samme måte som nedskriving av aksjekapital.