Underskuddsfremføring ved underhåndsakkord

Dommere: Stabel, Matningsdal, Lund, Stang Lund, Aasland

Spørsmål i saken var om gjeldskonvertering til aksjekapital der aksjenes verdi var betydelig lavere enn den nominelle, var omfattet av begrepet "underhåndsakkord" med den følge at retten til fremføring av underskudd tapes.

Den tidligere NEBB-tomten på Skøyen ble kjøpt av Skøyen Næringspark AS i begynnelsen av 1980-årene, med sikte på utbygging. Selskapet fikk betalingsproblemer og i 1991 ble aksjene overtatt av bankforbindelsen Den norske Bank. Orkla Eiendom AS kjøpte 23. desember 1993 alle aksjene i Skøyen Næringspark AS, samt bankens fordring på selskapet på 890 millioner kroner. Det ble betalt 10 millioner kroner for aksjene og 256 millioner for fordringen. 28. desember 1993 konverterte Orkla 550 millioner kroner av fordringen til aksjekapital i selskapet. Aksjekapitalen ble med dette økt fra 1 million kroner, som utgjorde selskapets opprinnelige aksjekapital, til 551 millioner kroner. Den reelle verdi av aksjene var beregnet til 44 millioner kroner, altså 8 % av det beløp fordringen ble nedskrevet med. Pr. 31. desember 1993 hadde Skøyen Næringspark et fremførbart underskudd på 188 310 860 kroner. Ved ligningen av selskapet i 1993 og 1994 ble gjeldsfremføring godtatt med henholdsvis 163 478 522 og 21 272 280 kroner. Selskapet hadde etter dette 0 i inntekt for de to ligningsårene. Etter bokettersyn i 1995 fattet ligningsnemnda 16. januar 1997 vedtak om at det fremførbare underskuddet var bortfalt pr. 28. desember 1993, idet konverteringen ble sett som en gjeldsettergivelse for selskapet. Vedtaket ble opprettholdt i overligningsnemnda 17. juli 1997. Saken ble brakt inn for Oslo byrett, som frifant staten. Etter anke til lagmannsretten ble vedtakene opphevet. Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten. Partene var enige om at underhåndsakkord, som er ensbetydende med gjeldsettergivelse, normalt ikke foreligger ved gjeldskonvertering til aksjer. Tidlig på 1980-tallet ga Finansdepartementet i en rekke uttalelser uttrykk for dette som et unntaksfritt syn. Trolig fordi gjeldskonvertering må ses som en realisasjon av fordringen, der vederlaget beregnes til utgangsverdien, ble synet endret omkring 1995. De tidligere uttalelsene var ikke publisert offisielt, men var vel kjent i rådgivermiljøet. Selv om den mest nærliggende tolking nok kunne være å se konvertering til underpris som en gjeldsettergivelse, fordi debitor da selv ikke bærer tapet, var begge tolkinger mulige. Høyesterett kom til at den motsatte tolking, på bakgrunn av Finansdepartementets uttalelser, hadde fått et slik feste i ligningspraksis at den fortsatt måtte legges til grunn. Ligningspraksis får større vekt når fravikelse av praksis vil være til skade for skattyteren, og det ble vist til innrettelseshensynet og hensynet til forutberegnelighet. Praksisen hadde dessuten skjedd med støtte i uttalelser fra Finansdepartementet, som hadde hatt anledning til å legge spørsmålet frem for lovgiver.