Virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven

Dommere: Flock, Dolva, Gussgard, Bruzelius, Smith

Kåfjord Ambulanseservice AS (nr. 1) sa i april 1998 opp avtale med fylkeskommunen om drift av døgnambulanse i Kåfjord kommune. Etter at drift av ambulansetjenesten var lyst ledig, ble den tildelt Olderdalen Ambulanse AS (nr. 2) som deretter inngikk avtale med fylkeskommunen. Ingen av de tre ansatte i nr. 1 fikk ansettelse hos nr. 2. De gikk til søksmål og krevde ansettelse under henvisning til bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel XII A. To av de tre fikk i herredsretten og lagmannsretten medhold i kravet og i krav om erstatning.

Høyesterett kom enstemmig til at disse to ikke var fast ansatt hos nr. 2 i kraft av reglene om virksomhetsoverdragelse. Etter en gjennomgang av EF-domstolens praksis i slike saker, fremhevet Høyesterett dommen av 10. desember 1998 i sakene C-173/96 Hidalgo m.fl. og C-247/96 Ziemann Sicherheit. Disse sakene gjaldt henholdsvis hjemmehjelpstjeneste og vaktvirksomhet, hvor en ny oppdragsmottaker hadde overtatt tjenesten etter at oppdragsgiveren, det offentlige, hadde avsluttet sin kontrakt med en tidligere oppdragsmottaker. EF-domstolen konkluderte med at direktivet om virksomhetsoverdragelse i slike tilfeller kom til anvendelse så fremt det ble overført "en økonomisk enhed". Dette begrepet omfattet "en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udføre en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål". Domstolen uttalte at den omstendighet at den tjenesteytelse som den gamle og den nye oppdragsmottakeren utførte, var den samme, ikke i seg selv var tilstrekkelig til at det var tale om overføring av en slik økonomisk enhet. I den sak som Høyesterett behandlet, var det på det rene at ambulansedriften i Kåfjord kommune hos nr. 1 var en selvstendig økonomisk enhet. Etter at tjenesten ble overtatt av nr. 2, ble den drevet på samme måte som tidligere, mot et fast økonomisk vederlag fra fylkeskommunen og i henhold til de vilkår som for øvrig gjaldt for en slik virksomhet. Høyesterett uttalte at mens identiteten til en produksjonsbedrift i stor grad kan være knyttet til lokaliseringen, til aktiva i form av fast eiendom og produksjonsutstyr og til goodwill som følge av kundekrets, varemerker osv., vil en tjenesteytende virksomhet i større grad være preget av selve ytelsen og dermed av de personer som utøver virksomheten. Ambulansedriften involverte et personell som hadde en sentral funksjon ved de oppdrag som ble utført. Men samtidig inngikk en ambulansebil med egnet innredning og utstyr som en helt nødvendig og kapitalkrevende del av virksomheten. Virksomhetens identitet måtte i stor grad være knyttet nettopp til de ansatte og til ambulansebilen. Verken de ansatte eller bilen var med i den virksomheten som nr. 2 fortsatte. Høyesterett konkluderte på den bakgrunn med at det ikke hadde skjedd virksomhetsoverdragelse etter det aktuelle rådsdirektiv, og dermed heller ikke etter arbeidsmiljøloven kapittel XII A. De to ansatte hadde blitt tilbudt ansettelse hos nr. 2 Men til tilbudet var knyttet den betingelse at de ikke fagorganiserte seg. Tilbudet ble akseptert, likevel slik at det ble opplyst at de ville organisere seg. Høyesterett kom - under henvisning til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 55 A og til internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av - til at det var urettmessig av nr. 2 å sette et slikt vilkår. Men vilkåret førte likevel til at det ikke var inngått noen bindende ansettelsesavtale. Den urettmessige betingelsen om unnlatt organisering ga imidlertid grunnlag for å tilkjenne de to arbeidstakerne erstatning. Kravet til påregnelighet satte en grense for hvor lang tidsperiode det måtte regnes med at de to ville være uten lønnet arbeid som følge av nr. 2s forhold. Ut fra en sterkt skjønnsmessig vurdering ble erstatningen utmålt til kr 100 000 for hver, renter inkludert.