Regress etter erstatningsutbetaling. Kommunens ansvar for godkjenning av og tilsyn med barnehager

Skoghøy, Zimmer, Coward, Oftedal Broch og Dolva

Det sentrale spørsmål i saken var om det kunne gjøres erstatningsansvar gjeldende mot en kommune for måten den hadde opptrådt på i forbindelse med godkjennelsen av og tilsynet med en privat familiebarnehage. Regresskrav.

Under opphold i en privat familiebarnehage 24. februar 1997 falt A, som den gang var 2 ½ år, i en bekk som rant i bunnen av en skrent som gikk langs vest- og nordsiden av barnehagen, og pådro seg en alvorlig hjerneskade. Som følge av dette er hun blitt 100 prosent medisinsk ufør. Etter at If Skadeforsikring NUF (If) som ansvarsassurandør for barnehagen hadde erkjent ansvar for skaden, gikk selskapet til søksmål mot Vennesla kommune og kommunens ansvarsassurandør Vesta Forsikring AS (Vesta) med krav om regress etter skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2. Regresskravet var begrunnet med at barnehagens uteareal burde ha vært fullstendig inngjerdet, og at personer som Vennesla kommune hefter for, hadde opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved godkjennelsen av barnehagen og/eller i forbindelse med tilsynet med denne ved ikke å kreve at dette ble gjort. På samme måte som de tidligere instanser kom Høyesteretts flertall (4 dommere) til at det ikke forelå grunnlag for erstatningsansvar for kommunen. Det var satt opp gjerde foran skrenten langs vest- og nordsiden av barnehagen, men ikke mot innkjørselen. Flertallet la til grunn at både bekken og en veg (med fartsgrense på 40 km/t) som gikk 40-45 meter fra barnehagens innkjørsel, representerte en viss risiko, men at det ikke var uforsvarlig å godkjenne barnehagen uten fullstendig inngjerding, og at det heller ikke var grunnlag for å kritisere kommunen for måten den hadde gjennomført tilsynet på. Verken ansatte i barnehagen eller de personer som hadde opptrådt på vegne av kommunen ved godkjennelsen av eller tilsynet med barnehagen, hadde reagert på den risiko bekken representerte. Ved et besøk i barnehagen hadde helsesøster av hensyn til biltrafikken anbefalt gjerde mot innkjørselen, men ikke stilt noe krav om dette. Barnehagen ble ved denne anbefalingen gjort oppmerksom på en risikofaktor den måtte ta hensyn til. I tillegg til ved gjerde kunne den risiko som knyttet seg til bekken og biltrafikken, elimineres ved tilsyn og gode rutiner. Etter flertallets syn var det først og fremst etter større nedbørsmengder og ved snøsmelting at bekken representerte noe faremoment av betydning. Bekken var synlig fra barnehagen, og den risiko som knyttet seg til denne, kunne blant annet elimineres med skjerpet tilsyn de dager vannføringen i bekken var stor. Mindretallet (én dommer) la til grunn at bekken og veien representerte markerte risikomomenter, at en skade måtte forutsettes å kunne bli meget alvorlig hvis ulykken var ute, og at risikoen nokså enkelt kunne avverges ved å gjerde inn hele barnehagen. Mindretallet mente derfor at det var uforsvarlig at kommunen ikke hadde satt full inngjerding som vilkår for å godkjenne barnehagen. Mindretallet antok videre at det er sannsynlig at ulykken ikke hadde funnet sted hvis et slikt vilkår var blitt satt og altså at det forelå årsakssammenheng. Selv om gjerdet ikke var blitt satt slik at hele barnehagens uteareal falt innenfor (slik gjerdet ble satt opp etter ulykken), ville gjerdet på en markert måte vist hvor grensene for friere og mer strengt tilsynsregime skulle gjelder. Ved vurderingen av regresskravets omfang fant mindretallet at barnehagen, pga. manglende tilsyn, måtte bære den største del av ansvaret. Mindretallet anså kommunen ansvarlig for en tredjedel.