Spørsmål om det i anbudskonkurransen var adgang til å ta hensyn til rabatt-tilbudet

Dommere: Gussgard, Stabel, Bårdsen, Øie, Lund

Krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse fra forbigått anbyder. Spørsmål om det ved avgjørelsen av anbudskonkurransen var adgang til å ta hensyn til et rabatt-tilbud betinget av at selskapet vant en annen kontrakt med samme oppdragsgiver.

Statens vegvesen innbød 3. november 2003 til anbudskonkurranse om en kontrakt for drift og vedlikehold av E-18 gjennom Telemark. Samme dag ble det utlyst en tilsvarende konkurranse for E-18 gjennom Vestfold. Avgjørelseskriteriet var det økonomisk mest fordelaktige anbudet.

Trafikk & Anlegg AS (TA) og NCC Roads AS (NCC) ga anbud på kontrakt 0804. NCC innga også anbud for kontrakt 0702 og tilbød 5 % rabatt på pristilbudet for kontrakt 0804 dersom selskapet også vant kontrakt 0702. NCC vant 0702. Forutsatt at en tok hensyn til rabatt-tilbudet, var NCC best på pris for 0804. Rabatten ble lagt til grunn, og NCC vant kontrakt 0804. Når det gjaldt øvrige, til dels skjønnsmessige, kriterier i konkurransegrunnlaget, ble anbyderne vurdert likt.

TA anla søksmål og hevdet at det var ulovlig å ta hensyn til rabatten. Tingretten var enig i det, mens lagmannsretten kom til motsatt resultat.

Høyesteretts flertall kom under tvil til at de strenge krav til likebehandling og forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 5, tilsa at det ikke kunne være adgang til å ta hensyn til rabatt-tilbudet når det var tale om anbud på to kontrakter utbudt av samme oppdragsgiver. Oppdragsgiveren kan få en uheldig innflytelse på konkurranseresultatet i slike tilfelle. Oppdragsgiver avgjør hvilken av kontraktene som skal avgjøres først. Det kan være gitt ulike rabatt-tilbud i forbindelse med begge kontrakter, og situasjonen blir lett uoversiktlig. Særlig gjelder dette når konkurransegrunnlaget inneholder skjønnsmessige kriterier. Det kan oppstå risiko for at oppdragsgiver lar seg påvirke av et ønske om at rabatten blir virksom. Uansett vil tilliten til objektiviteten i avgjørelsessituasjonen bli svekket.

Flertallet fant ikke at vegvesenets saksbehandlingsfeil kunne gi grunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det måtte være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for den positive kontraktsinteresse, jf. Rt. 2001 side 1062. Løsningen av rabatt-spørsmålet var ikke opplagt, og vegvesenet kunne ikke klandres for sin håndtering av dette. Anken ble forkastet.

Mindretallet – dommer Stabel – kom til at det ikke var begått noen feil fra vegvesenets side. Hun tok utgangspunkt i det partene var enige om: At rabatter normalt inngår i begrepet pris, at det er adgang til å gi betingete rabatter, og at det i en felles konkurranse vil være adgang til å hensynta rabatter betinget av at anbyder vinner hele eller flere deler av kontrakten, uten at dette behøver å være særskilt nevnt i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende måtte være at den enkelte konkurranse ble avgjort separat og ut fra sine kriterier.

Les avgjørelsen i sin helhet