Krav om erstatning etter regler av 1. januar 1988 for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/opliklinikker

Dommere: Skoghøy, Indreberg, Øie, Falkanger, Matningsdal

Saken gjaldt krav om erstatning etter regler av 1. januar 1988 for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker. Spørsmålet var om en pasient kunne kreve erstatning for invalidiserende smerte- og diaréplager etter fjerning av en svulst som legene feilaktig trodde var kreft.

A, født 1956, fikk etter forutgående undersøkelser 10. desember 2002 fjernet en utvendig svulst på første del av tykktarmen. Svulsten var vokst sammen med bukveggen. På operasjonstidspunktet ble det antatt at svulsten var ondartet, men etter operasjonen viste det seg at svulsten ikke var en kreftsvulst, men en sjelden svulstform som ikke regnes som ondartet (”benignt multicystisk mesotheliom”). Svulsten vokser imidlertid og kan utvikle seg til kreft, og den bør derfor uansett fjernes. Etter operasjonen har A fått store smerter i høyre del av bukveggen, samt kraftig og uforutsigbar diaré. A er som følge av dette 100 % arbeidsufør, og den medisinske invaliditet er anslått til 70 %.

I 2005 meldte A skaden til Norsk Pasientskadeerstatning, som i 2006 traff vedtak om at han ikke hadde krav på erstatning under ordningen med pasientskadeerstatning. Etter forgjeves klage til Pasientskadenemnda gikk A i 2009 til søksmål mot staten v/Pasientskadenemnda med påstand om at han hadde krav på erstatning. Han fikk medhold i tingretten og under dissens (2 mot 1) i lagmannsretten, men etter anke til Høyesterett ble staten v/Pasientskadenemnda under dissens (4 mot 1) frifunnet.

Da As smerte- og diaréplager var inntrådt før pasientskadeloven trådte i kraft 1. januar 2003, ble saken avgjort etter regler av 1. januar 1988 for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker. Når flertallet frifant staten, ble det begrunnet med unntaket i reglene § 3 bokstav a, som sier at erstatning ikke gis ”når skaden er en følge av en risiko ved undersøkelse, diagnositikk eller behandling som er kjent og som ut fra den medisinske kunnskap på skadetidspunktet må aksepteres”. Under henvisning til forarbeider og pasientskadeloven § 2 tredje ledd fremholdt flertallet at bestemmelsens poeng ligger i motsatsen av det den direkte uttrykker: Dersom en pasient er påført en skade som er særlig stor eller særlig uventet, kan pasienten unntaksvis bli tilkjent erstatning selv om det ikke er begått noen feil, og behandlingen har vært adekvat. Det er imidlertid en forutsetning for at en pasient skal kunne tilkjennes erstatning på dette grunnlag, at skaden ikke er utslag av en risiko som pasienten må akseptere. Vurderingen av hvilken risiko pasienten må akseptere, må skje ut fra inngrepets viktighet, skadehyppighet og omfanget av en eventuell skade, og som utgangspunkt må dette vurderes ut fra forholdene slik de fremstår på behandlingstidspunktet.

Etter flertallets oppfatning falt ikke bare smerteproblemene, men også diaréplagene under unntaksbestemmelsen i § 3 bokstav a. Inngrepet fremstod på operasjonstidspunktet som livsnødvendig. Selv om risikoen for smerte- og diaréplagene var liten, kunne de etter flertallets oppfatning ikke anses upåregnelige. Når inngrepet uansett burde foretas, og det ikke var gjort noen feil ved inngrepet, måtte plagene anses som utslag av en behandlingsrisiko som A måtte akseptere.

Mindretallet – Indreberg – kom til at A hadde krav på erstatning for tap som kan tilskrives diaréplagen. Selv om § 3 bokstav a er uheldig utformet, kunne man etter mindretallets oppfatning ikke se bort fra vilkåret om at risikoen for en skade må være kjent for at erstatning skal kunne nektes. På bakgrunn av uttalelse fra den rettsoppnevnte sakkyndige for Høyesterett, fant mindretallet det vanskelig å konkludere med at A hadde vært utsatt for en kjent risiko for å ende opp med en kronisk invalidiserende diaré.

Les avgjørelsen i sin helhet