Saken gjelder prøving av Konkurransetilsynets vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr

Dommere: Indreberg, Webster, Møse, Stabel, Skoghøy

Saken gjelder prøving av Konkurransetilsynets vedtak om å ilegge TINE SA (Tine) overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 for å ha overtrådt forbudet i konkurranseloven § 11 mot utilbørlig utnyttelse av et foretaks dominerende stilling.

Dagligvaregruppene og leverandørene avholder som regel forhandlinger hver høst om leveringsbetingelser for kommende år. Økonomiske ytelser fra leverandørene står i fokus. Det forhandles som regel om et totalbeløp, som så regnes om i rabatter, markedsføringstilskudd mv.

Under forhandlingene høsten 2004 mellom Rema og Tine, ga Rema uttrykk for at de vurderte å kutte ut Synnøve Finden og Q-meieriene dersom Tine ga et godt tilbud. Tine svarte at de ikke ville betale for en eneleverandøravtale, men økte tilbudet vesentlig i forhold til året før. Tine hadde før dette sendt Rema et notat fra et konsulentfirma om fordelene med å ha én leverandør av melk og ost i stedet for to. Tine hadde også på forespørsel fra Rema utarbeidet et planogram – en skisse over vareplassering i butikk – hvor varer fra Synnøve Finden og Q-meieriene ikke var med, og bekreftet at Tine var villig til å produsere en EMV-ost, en billigere egen merkevareost, for Rema.

Konkurransetilsynet ila Tine 45 millioner kroner i overtredelsesgebyr. I vedtakets konklusjon het det at Tine hadde utnyttet sin dominerende stilling under årsforhandlingene i 2004 ved at det ble inngått en avtale eller oppsto en felles forståelse mellom Tine og Rema om at Tine skulle være eneleverandør eller tilnærmet eneleverandør av fast hvitost og brunost hos Rema i 2005 og 2006. Eneleverandørposisjonen ble oppnådd ved at Tine foretok en betydelig økning av økonomiske ytelser til Rema. Vedtaket gjaldt også forsøk på en slik avtale med ICA. Tine tok ut stevning mot staten v/Konkurransetilsynet. Tingretten opphevet vedtaket, da den ikke fant at det forelå noen avtale eller forståelse om at Rema skulle kutte ut Synnøve Finden, og heller ingen atferd fra Tine overfor Rema som rammes av konkurranseloven § 11. Heller ikke var det skjedd noen overtredelse i forhandlingene med ICA. Staten anket til lagmannsretten, som kom til at det ikke forelå en eneleverandøravtale eller en tilnærmet eneleverandøravtale, men at Tines ved sin atferd bidro til Remas valg om ikke å ha Synnøve Finden som leverandør. Heller ikke lagmannsretten fant at Tine hadde overtrådt konkurranseloven under forhandlingene med ICA, og satte gebyret ned til 30 millioner kroner.

For Høyesterett var hovedspørsmålet om Tine ved sin atferd i forhandlingene med Rema hadde overtrådt konkurranseloven § 11. Høyesterett kom under dissens 3-2 til samme resultat som tingretten. Flertallet pekte på at det avgjørende var om Tine hadde konkurrert på ytelser eller brukt uakseptable virkemidler i konkurransen. Etter flertallets syn hadde Tine ikke brukt uakseptable virkemidler. Avtalen innebar ikke avtalemessige eller faktiske bindinger som tilsa at Rema skulle slutte å ha Synnøve Finden som leverandør, og økningen i de økonomiske ytelsene til Rema var ikke påfallende hvis man tok høyde for Remas motytelser, andre faktorer som kunne påvirke forhandlingsresultatet og Tines ytelser til de andre dagligvaregruppene. Heller ikke var Tines oversendelse av notatet om fordelene med én leverandør, imøtekommelsen av Remas ønske om at Tine utarbeidet planogramutkast uten Synnøve Finden og Q, og av Remas ønske om en EMV-ost, uakseptable virkemidler.

Mindretallet, dommerne Webster og Møse, kom til at Tine hadde overtrådt konkurranseloven § 11 i forhandlingene med Rema. Avgjørende for mindretallets resultat var den særlige forpliktelsen til å ivareta restkonkurransen i markedet som påhviler en dominerende aktør. Avtalen med Rema satt Tine i en eneleverandørsituasjon i et marked hvor Tines sterke posisjon medførte særlig svekket konkurranse, med bare én konkurrent som var relativt nyetablert og med svak økonomi – og hvor det var høy terskel for nyetableringer. Oversendelsen av notatet om fordelene med én leverandør kunne ikke anses som konkurranse på ytelser, og tilbudet om å produsere EMV-ost for Rema svekket konkurransen i markedet ytterligere. Etter en totalvurdering kom mindretallet til at Tines handlinger innebar utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Les avgjørelsen i sin helhet