Spørsmål om det ved ligning var grunnlag for å nekte inntektsfradrag for tidligere underskudd

Dommere: Øie, Falkanger, Bergsjø, Bull, Skoghøy

Saken gjaldt spørsmål om det ved ligningen av Dyvi Eiendom AS – tidligere Salko AS – var grunnlag for å nekte inntektsfradrag for tidligere underskudd etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Den norske Bank ASA (DnB) la i 1996 eiendommer tilhørende to datterselskaper til sitt holdingselskap Salko AS ut for salg. Jan-Erik Dyvi AS la inn bud på Salko AS og de to datterselskapene på den betingelse at Salko AS ikke inneholdt aktiva av vesentlig karakter utover de to datterselskapene samt mulige bankinnskudd. Selv om DnB ikke hadde hatt Salko AS ute for salg, aksepterte banken budet og gjennomførte konserninterne overføringer slik at selskapet ikke eide annet enn det som var omfattet av budet. Aksjekjøpet ble godkjent av styret i Jan-Erik Dyvi AS. Endelig avtale ble imidlertid inngått mellom DnB og Jan-Erik Dyvi personlig 30. desember 1996. Den 10. januar 1997 inngikk Jan-Erik Dyvi personlig en opsjonsavtale med sitt heleide selskap Dyvi AS der Dyvi AS fikk rett til å kjøpe aksjene i Salko AS innen 28. februar 1998 til samme pris som Jan-Erik Dyvi hadde betalt. Opsjonen ble benyttet 14. februar 1998.

Det fremførbare underskuddet til Salko AS var i februar 1998 på rundt 427 millioner kroner. I årene 1998 til 2005 ble underskuddet i det vesentlige avregnet mot konsernbidrag fra andre selskaper i Dyvi-konsernet. Ved å utnytte det fremførbare underskuddet har Dyvi-konsernet spart rundt 120 millioner kroner i skatt. Skatt øst fattet i juli 2009 vedtak om å avskjære retten til å gjøre inntektsfradraget for de tidligere underskuddene i medhold av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Høyesterett kom, som de tidligere instanser, til at det ikke var grunnlag for gjennomskjæring.

Høyesterett fant at Jan-Erik Dyvis kjøp av Salko, opsjonsavtalen mellom ham og Dyvi AS og overdragelsen av Salko AS til Dyvi AS utgjorde en naturlig helhet med en slik nær indre sammenheng at disposisjonene må vurderes samlet. Også kjøpet av morselskapet Salko AS og de to datterselskapene utgjorde en naturlig helhet med en nær indre sammenheng. Staten fikk derfor ikke medhold i at kjøpet av Salko AS måtte vurderes uavhengig av kjøpet av de to datterselskapene.

Høyesterett fant det etter en samlet vurdering ikke tvilsomt at Salko ASꞌ skatteposisjon var en sentral motivasjonsfaktor for å kjøpe selskapet, men om det var det hovedsakelige motiv, var ikke opplagt. Etter Høyesteretts syn var det imidlertid uansett ikke i strid med formålet med reglene om fremføring av underskudd og om konsernbidrag å gi Dyvi Eiendom AS – tidligere Salko AS – rett til å gjøre fradrag for opparbeidet underskudd i konsernbidrag mottatt fra andre selskaper i Dyvi-konsernet. Avgjørende var at aksjeoverdragelsen hadde betydelig realitet. De to datterselskapene hadde betydelige verdier og inntekter, og det vesentlige av virksomheten fortsatte etter overdragelsen. Konklusjonen måtte da bli at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring.

Les avgjørelsen i sin helhet