Lansering av festskrift til høyesterettsjustitiarius Tore Schei

Kjære Tore. Gratulerer med 70-årsdagen.

Når du ved månedsskiftet februar/mars trer tilbake fra embetet som Høyesteretts nittende justitiarius, har du vært dommer i Høyesterett i nøyaktig 30 år. I 13 ½ år har du vært justitiarius.

Dette er ikke dagen for en lengre omtale av ditt yrkesaktive liv. Det kommer vi nærmere inn på under avskjedsmarkeringen 29. februar. Jeg vil imidlertid også nå trekke fram noen hovedtrekk:

Etter juridisk embetseksamen i 1971 med et glitrende resultat begynte du yrkeskarrieren hos regjeringsadvokaten. Det er egnet til å imponere at du i månedsskiftet september/oktober 1974 i løpet av to uker gjennomførte tre prøvesaker slik at du ble høyesterettsadvokat i en alder av 28 ½ år.

Dine omfattende kunnskaper har preget hele din dommerkarriere. I tillegg har du hele tiden lagt for dagen en imponerende arbeidskapasitet og effektivitet. Selv om det følger mange tidkrevende oppgaver av posisjonen som justitiarius, har du likevel i omtrent samme omfang som oss andre deltatt i det daglige dommerarbeidet. Og du har hvert år deltatt minst én periode i ankeutvalget. Heller ikke der har du bedt om noen lettelser selv om du også i disse periodene har hatt andre omfattende oppgaver.

Utviklingen av Høyesterett til mer og mer å bli en prejudikat-domstol, som rett nok var innledet før din tid som justitiarius, har blitt betydelig videreutviklet i din periode som justitiarius. Den gjennomsnittlige vanskelighetsgraden i de sakene som kommer til pådømmelse har dermed økt. Der har du alltid gjort en glimrende jobb som rettsformann ved at du alltid har møtt svært godt forberedt til rådslagningene og hatt grundige, skjønnsomme og pedagogiske gjennomgåelser av saken. Som rettsformann må man også til en viss grad ha en fast hånd om saken og dens begrunnelse samtidig som man må være opptatt av samarbeidet mellom dommerne og forsøke å skape enstemmighet så langt det måtte være mulig. Også dette har du håndtert på en utmerket måte.

Det er mye annet jeg kunne ha trukket fram om din opptreden som justitiarius. Jeg nøyer meg med å understreke at din faglige dyktighet, din store arbeidskapasitet og din evne til å lede har gjort at din innflytelse på avgjørelser og utviklingen i Høyesterett har vært stor. Du er en av de mest betydningsfulle justitiariene i Høyesteretts historie, og du kan med stolthet se tilbake på din periode som justitiarius.

Hvordan markerer man så at en betydningsfull justitiarius har blitt 70 år? For oss dommerne i Høyesterett var det en selvfølge at det måtte skje i form av et festskrift. Utenom meg er det dommerne Skoghøy og Øie som har hatt æren med å lede arbeidet med festskriftet som vi har gitt tittelen "Rettsavklaring og rettsutvikling".

Men hvordan bygger man så opp et festskrift til en person med din bakgrunn? For oss redaktørene var det naturlig å velge emner som kunne speile store deler av ditt virke siste mannsalder. Da trer selvsagt dommerrollen klarest fram. Men den står ikke alene: Basert på dine store kunnskaper innen prosessretten utgav du, som kjent, i 1991 en kommentarutgave til tvistemålsloven – en kommentarutgave som var svært kjærkommen. Andre utgave ble utgitt i 1998. Du var derfor selvskreven til å lede utvalget som skulle fremme forslag til ny tvistelov.

Som justitiarius har du vært en pådriver i utviklingen av det faglige samarbeidet mellom de nordiske høyesterettene. Du har sørget for at presidentmøtene nå domineres av faglige disku-sjoner av felles nordisk interesse. Og som en videreutvikling av dette samarbeidet var du også en av initiativtakerne til dommer-seminarene for nordiske høyesterettsdommere som arrangeres de årene det ikke er nordisk juristmøte.

Festskriftet inneholder i alt 32 artikler over 800 sider. Etter en innledende artikkel om jubilanten, skrevet av de to som har best forutsetninger for det, Liv Gjølstad og Steinar Tjomsland, har Pauline Koskelo, president i Högsta domstolen fram til januar 2016, nå dommer i EMD, skrevet en artikkel om det nordiske samarbeidet. Den har vi plassert som artikkel nummer to.

Videre hadde vi, som kjent, fram til unionsoppløsningen i 1814 en felles dansk-norsk Høyesterett med sete i København. Som i Norge utgjør muntlige forhandlinger en viktig del av ankeforhandlingen også i dansk høyesterett, men det er også viktige forskjeller – bl.a. ved at de yngste dommerne i Danmark får ordet først under rådslagningen, mens de i Norge må vente tålmodig på at de eldste dommerne har sagt sitt. Det var derfor naturlig å be højesteretsdommer Jens Peter Christensen å omtale den danske ordningen som er plassert etter Koskelos artikkel.

Din viktige rolle ved utformingen av ny tvistelov gjorde det naturlig å innhente noen artikler om sentrale tema i den nye tvisteloven. Vi er glad for at daværende ekspedisjonssjef i Lovavdelingen, Inge Lorange Backer, har skrevet en artikkel om "Å lovgi om sivil rettergang". Artikkelen har som innledning "Tvistelovens far". Deretter skriver Backer:

"Tore Schei kan med rette kalles tvistelovens far. Som seminarleder i semesteret etter sin egen embetseksamen viste han deltakerne hvilken fortrolig interesse han hadde for sivilprosessen. Med sin anerkjente kommentarutgave til tvistemålsloven la han et solid grunnlag for et lovrevisjons-arbeid. Da annenutgaven var utkommet, stilte han seg parat for ledervervet for det lovutvalget som Justisdepartementet ønsket å få oppnevnt. Med sikker hånd loste han utvalgsarbeidet i havn godt før den fristen som mandatet satte."

Rett skapes imidlertid ikke bare ved lovgivning. Selv om prosessretten er – og bør være – inngående lovregulert, har dette ikke avholdt Høyesterett fra å drive rettsskapende virksomhet også på dette området. Dommer Skoghøy har derfor skrevet en artikkel om "Domstolsskapt prosessrett" hvor han foretar en imponerende gjennomgang av den rettsavklaringen og rettsutviklingen som har skjedd i Høyesteretts praksis.

Etter disse to generelle artiklene har vi tatt inn flere artikler om sentrale prosessuelle spørsmål.

Først kommer en artikkel av dommer Øie om "Storkammer". Storkammerordningen som innebærer at retten sammensettes med justitiarius som rettsformann og 10 ytterligere dommere etter loddtrekning, har etter min mening vært en viktig nyskapning, og den har i flere saker erstattet plenumsbehandling.

En annen viktig nydannelse er kapitlene 7 og 8 om mekling. Det er derfor gledelig at professor Larry Bakken ved Hamlin University School of Law har bidratt med artikkelen "Dispute Resolution Mediation and its Changing Environment". Her finner man bl.a. en rekke henvisninger til amerikansk praksis om mediation.

En viktig målsetning med ny tvistelov var å effektivisere saksfor-beredelsen i sivile saker. Det er derfor bra at lagmann i Borgarting lagmannsrett, Cecilie Østensen Berglund, ved artikkelen "Effektiv saksforberedelse i sivile saker, har bidratt med sin innsikt og erfaring fra lagmannsretten.

Aktiv saksstyring, som også er en viktig nydannelse ved tvisteloven, har nær sammenheng med Berglunds artikkel. Det var derfor naturlig å plassere advokat Reusch's artikkel om emnet i forlengelsen av hennes artikkel. Artikkelen har fått den slående tittelen "Du må bruke tid for å spare mer tid". Reusch var for øvrig sekretær for Tvistemålsutvalget.

Det er ikke bare Høyesterett som avgjør rettstvister i Norge. Arbeidsretten er en annen viktig instans. Nestleder i Arbeidsretten, Tron Løkken Sundet, har skrevet en interessant artikkel om "Høyesterett og Arbeidsretten" hvor han omtaler etableringen og utviklingen av Arbeidsretten, Arbeidsrettens domskompetanse og naturligvis også hvilke avgjørelser som kan overprøves av Høyesterett.

De fleste påfølgende artiklene er begrunnet i ønsket om å avspeile Tores virke i Høyesterett. Med god hjelp fra en utreder har vi gjennomgått headingene i samtlige dommer som Tore har deltatt i fram til høsten 2014. Av disse har vi primært konsentrert  oss om avgjørelser hvor han enten har vært førstvoterende eller rettsformann. Noen av artiklene tar også utgangspunkt i sentrale problemstillinger i Tores tid i Høyesterett uten å være inspirert av noen enkeltstående dom.

Det var en hyggelig og lett oppgave å kontakte de ulike personene vi ønsket som forfattere, idet de fleste nærmest umiddelbart svarte ja. Vi er også glad for at mange av forfatterne tilhører den yngre garde av lovende jurister. Det føler vi oss sikker på at også du Tore setter pris på så opptatt av fremtiden som du er.

Denne gruppen innledes med artikkelen "Prøvingsrett og tilbake-virkningsforbod" og er skrevet av en av våre fremragende yngre professorer, Eirik Holmøyvik ved Universitetet i Bergen. Begge spørsmål har kommet opp i mange saker i Tores tid i Høyesterett, men det er neppe vanskelig å gjette at det var Borthen-dommen i Rt. 1996 s. 1415, hvor Tore var førstvoterende, som inspirerte oss.

Et annet sentralt tema i Tores tid i Høyesterett, og da primært i tiden som justitiarius, er forholdet mellom norsk rett og FNs barnekonvensjon. Dommer Bårdsen, som selv har skrevet flere viktige vota om dette emnet, har bidratt med artikkelen "Norges Høyesterett og 'barnets beste' som konvensjonsforpliktelse og grunnlovsnorm".

EMK har særlig siden 1990 utgjort en sentral rettskilde i våre saker. Det begynte med temaet opplesning av politiforklaring i Rt. 1990 s. 312 hvor dommer Gjølstad var førstvoterende. Men etter hvert har EMK vist seg å ha mange likhetstrekk med en Sarepta krukke, og etter tusenårsskiftet har den forårsaket en rekke plenumssaker ledet av justitiarius Schei. Vi setter derfor stor pris på av Norges dommer i EMD, Erik Møse, med permisjon fra Høyesterett, har skrevet en artikkel "EMDs dommer i norske saker". Her fremgår det at fram til sensommeren 2015 har EMD konkludert med violation i 27 av 39 avgjørelser. Vi ligger altså ikke på Europatoppen i krenkelser.

Hensett til den viktige rollen som EMK, og dermed EMD, spiller i det daglige rettsliv, er vi svært glad for at postdoktor Anine Kierulf takket ja til å publisere en noe bearbeidet utgave av hennes prøveforelesning over oppgitt emne for Phd-graden med tittelen "Where does the legitimacy of the European Court of Human Rights End – and Why?". I festskriftet har den fått tittelen "Den Europeiske Menneskerettsdomstolens legitimitet".

Vernet mot selvinkriminering er et tema vi har møtt i flere saker, og har særlig de siste 20 årene fått økt oppmerksomhet i Høyesteretts praksis. Vernet følger direkte av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3, og EMD har innfortolket det i EMK artikkel 6 nr. 1. Vi ønsket derfor en artikkel om temaet, og professor Ørnulf Øyen ved Universitetet i Bergen, tok på seg oppgaven.

Vernet av privatlivets fred og forholdet til EMK artikkel 8 har også dukket opp i flere varianter i Tores tid i Høyesterett. Da vi henvendte oss til advokat Vidar Strømme hadde vi ingen konkret sak i tankene. Jeg nevner likevel at Tore var rettsformann i Rt. 2008 s. 1089, Lillo-Stenberg, hvor Høyesterett under dissens 3-2 ikke tok Lillo-Stenbergs påstand til følge. Klagen til EMD førte, som kjent, ikke fram, idet Høyesterett i sin avgjørelse hadde bygd på de riktige vurderingskriteriene.

Neste artikkel, "Noen utviklingstrekk i pressens kildevern i Tore Scheis tid i Høyesterett", forfattet av førsteamanuensis Jussi Pedersen ved Universitetet i Tromsø, er derimot inspirert av en av Tores tidlige førstvoteringer – Rt. 1986 s. 1245 – som gjelder et tilfelle hvor en avis i Bergen etter en dødsulykke hadde trykket en artikkel med overskriften "Her fraktes et hjerte". Det forelå mistanke om at noen på sykehuset hadde brutt sin taushetsplikt, men redaktøren nektet å oppgi kilden – noe han ikke fikk medhold i i Høyesterett. Dette rettsområdet har senere vært i sterk utvikling, idet medias rett til å beskytte kilder utgjør et viktig element i ytringsfriheten. Det foreligger derfor etter 1986 en rekke høyesterettsdommer om temaet og en betydelig praksis fra EMD. I artikkelen går Pedersen særlig inn på EMDs praksis.

Vernet om eiendomsretten etter P 1-1 har kommet opp i flere saker de siste årene. Den sentrale og mest kjente saken er plenumsdommen med sju dommere i Rt. 2007 s. 1281, Ullern Terrasse, hvor jeg var førstvoterende og Schei rettsformann. Det gikk bra for festerne i Høyesterett, men EMD var, som kjent, ikke fornøyd med vår avgjørelse. Vi får håpe at førsteamanuensis ved Universitetet i Tromsø, Stig Solheim sin artikkel med den slående tittelen "Fra bot til bedring", vil bidra til at vi bedrer oss i fremtiden.

Norges folkerettslige forpliktelser etter EØS-avtalen har naturlig nok vært tema i en god del saker. Lik nasjonal praktisering av de ulike forpliktelsene og hensynet til å unngå motstrid mellom nasjonale avgjørelser og det som følger av våre forpliktelser, medfører at det i enkelte saker må rettes en forespørsel til EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse. Selv om slike uttalelser ikke er bindende, blir de likevel, som det uttales i Finnanger I, tillagt "vesentlig vekt". Om slike uttalelser har vi fått en opplysende artikkel av dommer Per Christiansen ved EFTA-domstolen.

I forlengelsen av denne artikkelen har vi fått en artikkel fra en av Norges fremste eksperter på EØS-rett, professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen. Hans tema er "Høyesterett som EØS-domstol". Artikkelen inneholder flere hovedtema av stor interesse for våre rettslige forpliktelser etter EØS-avtalen. Av tidsmessige grunner må jeg begrense meg til å fremheve at en viktig del av artikkelen gjelder det sentrale rettskildespørsmålet om hvordan norske domstoler skal fortolke EØS-avtalen, herunder hvilken betydning praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen må tillegges i den forbindelse.

Deretter fortsetter vi med sentral norsk straffeprosess. Jeg har skrevet en artikkel om "Overprøving av avgjørelsen av skyldspørsmålet i lagrettesaker" som er inspirert av en dom i Rt. 1999 s. 379 hvor Schei var førstvoterende. Dette var første gang Høyesterett til gunst opphevet en dom i en lagrettesak begrunnet i uriktig lovanvendelse selv om det ikke forelå en protokollert rettsbelæring. Neste trinn i utviklingen var plenumsdommen i Rt. 2009 s. 750 med Schei som rettsformann, og som bl.a. dannet innledningen til at de tre lagdommerne i noen saker må begrunne hvorfor de ikke har satt en fellende kjennelse til side, samt utviklingen i retning av at lagmannsrettens straffutmålings-premisser nå brukes som grunnlag for å prøve lovanvendelsen til gunst. Ved denne praksis har Høyesterett synliggjort svakhetene ved at lagrettens avgjørelse ikke er begrunnet – noe som synes å ha vært en sentral premiss for at Stortinget i juni 2015 med stort flertall vedtok å anmode regjeringen om å fremme lovforslag om å avskaffe juryordningen.

Advokatenes taushetsplikt er viktig for deres mulighet til å ivareta sine klienters interesser. Dette har vært et stadig tilbakevendende spørsmål i Høyesterett i hele Tores tid. Min vurdering er at Høyesterett har vist stor forståelse for dette behovet, og vi har truffet flere avgjørelser som har bidratt til å styrke denne retten. En nærmest selvskreven forfatter om dette emnet er lederen i Advokatforeningen, advokat Erik Keiserud, som sammen med hans kollega, advokat Anne Johnsen, har skrevet en instruktiv artikkel om temaet.

Straffeloven § 219 – mishandling i nære relasjoner – er et straffebud vi har møtt i mange saker de senere årene. Dette har ikke minst sammenheng med at politi og påtalemyndighet i senere år har gitt denne sakstypen betydelig større prioritet. Det er derfor svært nyttig at assisterende riksadvokat Knut Erik Sæther har tatt seg tid til å bidra med en grundig artikkel om de materielle og prosessuelle spørsmål disse sakene reiser.

Miljøkriminalitet er et annet område som har fått stadig større oppmerksomhet i Tores tid som dommer, og utviklingen har gått i retning av et stadig strengere straffenivå. En av sakene er Rt. 2011 s. 10 hvor Tore var rettsformann og jeg førstvoterende, og hvor vi gjennomgår denne utviklingen. Aktor i den saken, førstestatsadvokat Hans Tore Høviskeland i Økokrim, har skrevet en artikkel om høyesterettspraksis på dette området de siste 15 år.

Ektefellers formuesforhold er praktisk viktig. Når ektefellene går fra hverandre, kan det oppstå tvister om det økonomiske oppgjøret. Mange av dem er lite egnet for behandling i Høyesterett. Men innimellom dukker det opp saker av prinsipiell interesse som tas til behandling. Det kan bl.a. være prinsipielle tvister om ektepakters gyldighet. Lagdommer Per-Racin Fosmark har i artikkelen "Gyldighet av ektepakter" analysert de dommene som er avsagt i Tores tid. Første dom som omtales er Rt. 1990 s. 206 hvor Tore som representant for mindretallet (dissens 3-2) voterte for ugyldighet. Problemet var at ektefellene hadde inngått ektepakt om særeie, samtidig som de hadde undertegnet en avtale om at den ikke skulle ha virkning ved en eventuell skilsmisse. Tores standpunkt var at ektepakten burde underkjennes – noe Fosmark, i likhet med flere andre forfattere, synes å være enig i. Jeg kan inkluderes i denne gruppen.

Festskriftets tittel er "Rettsavklaring og rettsutvikling" som er kjennetegnende for våre prioriteringer i Tores tid som justitiarius. I den sammenheng er det et viktig spørsmål hvilke saker og sakstyper vi henviser til behandling. I artikkelen "Høyesteretts sivile saker" har dommer Matheson behandlet denne utviklingen. Artikkelen er en gullgruve for et nærmere studium av den strukturelle utviklingen. Som ett eksempel fra artikkelen nevner jeg at da Tore kom til Høyesterett i 1986, utgjorde promille-sakene 15 % av straffesakene som på den tiden utgjorde 250 til 300 saker i året. Nå kan det gå år mellom hver promillesak som tillates fremmet.

Avhendingssaker er et praktisk viktig rettsområde. I likhet med hva som er tilfellet for forretningsjuridiske saker, entreprisesaker mv., er det ikke vanskelig å være enig i at det kunne ha vært ønskelig at vi hadde behandlet flere slike saker. Men problemet er at de ofte er svært konkrete, og at utfallet avhenger av en god del bevisbedømmelse slik at de gjennomgående er lite egnet for behandling i Høyesterett. Ett av de temaene som kan oppstå i disse sakene er arealsvikt. Med utgangspunkt i Rt. 2003 s. 612, hvor Tore var rettsformann, har postdoktor Harald Benestad Andersen skrevet en svært interessant og instruktiv artikkel om dette temaet.

Personskade kan aktualisere mange erstatningsrettslige spørsmål som har vært et gjennomgående tema i Høyesteretts praksis både før og i Tores tid. Til illustrasjon nevner jeg at da professor Nils Nygaard midt på 1970-tallet disputerte på avhandlingen "Aktløysevurderinga", uttalte han at han hadde "gått i kloster med Norsk Retstidende". Det er derfor hyggelig at professor Kielland ved Universitetet i Oslo, som i dag er en av de sentrale forskerne innen erstatningsrett, har bidratt med en svært grundig fremstilling av oppreisningsinstituttet som har vært i rivende utvikling særlig etter tusenårsskiftet.

Men personskader kan også aktualisere trygderettslige spørsmål. Når vi da har en dommer som i tillegg til meg antakelig er den mest sportsinteresserte dommeren i Høyesterett, delt førsteplass, og dessuten fra sin tidligere advokatpraksis har bred erfaring fra personskadeoppgjør, var forutsetningene de beste for en artikkel om "Arbeidsulykkesbegrepet og idrettsskadene". Jeg tenker selvsagt på dommer Bergsjø som med svært god hjelp fra utreder Andreas Hjetland har skrevet en artikkel om dette temaet med utgangspunkt i fotballskadedommen i Rt. 2006 s. 1642 hvor Tore var formann. Denne dommen inneholder viktige retningslinjer for når en idrettsskade skal kunne godkjennes som yrkesskade under folketrygd- og yrkesskadeforsikringsloven.

Immaterialretten er et viktig og interessant rettsområde som kan gjelde beskyttelsen av store verdier. På den ene side har man behovet for å beskytte nyskapning, men går man for langt i den retning kan det samtidig hindre andres nyskapning. Mellom immaterialretten og kravet til god forretningsskikk etter markedsføringsloven er det et nært slektskap.  I artikkelen "Forholdet mellom immaterialrett og god forretningsskikk i etterligningssaker" har dommer Ringnes bidratt med en viktig artikkel om disse problemstillingene.

I motsetning til Sverige og Finland har Norge, som kjent, ikke særskilte forvaltningsdomstoler. Helt siden overkrigskommissær Sebbeløws ligningsklage, hvor Høyesterett i 1818 under dissen slo fast at domstolene kan prøve gyldigheten av forvaltnings-vedtak, har forvaltningssaker utgjort en viktig del av de sakene som har kommet til behandling i Høyesterett. I senere år er det ikke minst skatte- og avgiftssaker samt utlendingssaker vi har behandlet. I noen av disse sakene oppstår det spørsmål om hvor langt prøvingsretten går. Det kan også oppstå spørsmål om hvor langt lovgiver kan gå i å begrense prøvingsretten. Dette har professor Graver bidratt med en artikkel om.

Festskriftet hadde vært mangelfullt om vi ikke også hadde hatt minst en artikkel om skattesaker. Professor Zimmer avslutter derfor festskriftet med en artikkel om "Nye opplysninger for domstolene i skattesaker". Som det følger av tittelen, er temaet hvilken adgang man har til å legge fram opplysninger under domstolsbehandlingen som ikke var fremlagt under skatte- eller avgiftssaken. Tore var førstvoterende i to dommer fra henholds-vis 1988 og 1995 som senere har blitt nyansert i retning av en noe større adgang til å legge fram nye faktiske opplysninger. Zimmer har vært kritisk til gjeldende rettstilstand – noe vi var kjent med da vi henvendte oss til ham, og han fikk selvsagt frie hender. Dette er i samsvar med den holdningen vi, og ikke minst Tore har, til at en rettsutvikling ikke minst skjer ved en vekselvirkning mellom teori og praksis.

Med dette har jeg gitt en kort omtale av innholdet av festskriftet som vi håper oppfyller ambisjonen om å illustrere sentrale deler av Tores virke siste 30 år.