Høyesterett inn i det 21. århundre

Høyesterett inn i det 21. århundre

Samfunnsutviklingen går raskt. Også i domstolene har endringstakten de siste tiårene vært stor. Jeg skal gå inn på noen lovendringer og noen utviklingstrekk for Høyesteretts organisasjon og virksomhet som er nye, eller som er blitt langt tydeligere, i det århundret vi nå er godt i gang med.

 Endringer i organisasjon og saksbehandling 

1. januar 2008 trådte det i kraft en ny behandlingslov for sivile rettstvister – tvisteloven. Som et ledd i denne prosessreformen, er Høyesterett kjæremålsutvalg erstattet av Høyesteretts ankeutvalg. I hovedtrekk er denne endringen bare et navneskifte, selv om Høyesteretts ankeutvalg, i motsetning til Høyesteretts kjæremålsutvalg, ikke er en egen domstol. Navneendringen er foranlediget av at det ikke lenger er noe rettsmiddel som betegnes som kjæremål, verken i sivile saker eller i straffesaker. Alle angrep på rettslige avgjørelser skjer nå ved anke, men behandlingsmåten varierer med om anken gjelder en kjennelse eller beslutning eller om den er rettet mot en dom.

Oppgavene og behandlingsmåten i sakene for ankeutvalget tilsvarer med små endringer slik det var for det tidligere kjæremålsutvalget. Hovedoppgavene er stadig å avgjøre hvilke anker som skal fremmes for behandling i Høyesterett samt å avgjøre anker hvor loven fastsetter at avgjørelsen i ankesaken skal treffes av ankeutvalget. Behandlingsformen i saker for ankeutvalget er – som den var for kjæremålsutvalget – skriftlig. Men det er nå åpnet for at ankeutvalget kan holde muntlig forhandlinger om anken eller deler av den. Bestemmelsen kommer neppe til å bli mye brukt. Dersom det er nødvendig med muntlig behandling, vil det normale være at ankeutvalget viser saken til avdeling for avgjørelse, hvilket ankeutvalget har anledning til. Men muntlige forhandlinger for utvalget kan være aktuelt hvor saken ikke har prinsipiell betydning, og avdelingsbehandling derfor vil fremstå som uforholdsmessig, men hvor muntlig behandling er nødvendig for å få saken forsvarlig klarlagt.

Prosessreformen som ble gjennomført fra 2008, har åpnet for at anker som ankeutvalget har henvist til behandling i Høyesterett, kan avgjøres av et storkammer, med 11 dommere. Dette er et alternativ til den regulære avdelingsbehandling, med 5 dommere, eller plenumsbehandling, der alle Høyesteretts dommere deltar. Bakgrunnen for å innføre et slikt storkammer var at man i saker av særlig viktighet kan få en enda tyngre og mer rettsavklarende avgjørelse enn ved avdelingsbehandling og det uten at Høyesteretts øvrige virksomhet sterkt hemmes, noe som lett kan være forholdet hvis Høyesterett settes i plenum.

Høyesterett behandlet i oktober 2008 den første saken i storkammer. Saken gjaldt spørsmål om beviskrav ved ileggelse av tilleggsskatt. Det er vanskelig å spå om hvor mange saker som årlig vil bli behandlet i storkammer. Et viktig hensyn er at tyngden – den såkalte prejudikatsverdien – av dommer i avdeling ikke må bli svekket, hvilket vil være en nærliggende konsekvens dersom storkammersakene skulle bli mange. En sak i storkammer, som krever at 11 dommere deltar, er dessuten ressurskrevende, og det setter grenser for de praktiske muligheter for slik behandling. I noen grad kan vi nok også tenke oss storkammer i stedet for plenum, men særlig ved mulig konflikt mellom lov og Grunnloven, vil nok plenum være naturlig.

Saksbehandlingsreglene er ellers ved tvisteloven endret på en del punkter. Særlig to endringer er viktige. For det første er det nå slik at det også i sivile saker kreves samtykke fra ankeutvalget for å få en sak behandlet i Høyesterett. Slikt samtykke skal etter loven ”bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett”. Det er altså først og fremst saker som har prinsipiell betydning, som Høyesterett skal behandle. Samtykkereglen gjenspeiler det som er Høyesteretts hovedoppgave i vår rettspleie: Å virke for rettsavklaring, rettsenhet og rettsutvikling.

Den praktiske forskjellen til den tidligere regelen, er kanskje ikke så stor. Partene hadde i utgangspunktet en rett til å anke en dom fra lagmannsretten til Høyesterett, men Høyesteretts kjæremålsutvalg kunne nekte anken fremmet til behandling blant annet dersom den ikke reiste spørsmål av prinsipiell betydning. Likevel: Ved at det ikke lenger et utgangspunkt med rett til anke til Høyesterett, men et generelt samtykkekrav knyttet opp til om saken er prinsipiell, understrekes klarere og sterkere sammenhengen mellom utvelgelsen av sakene til Høyesterett og det som er Høyesteretts hovedoppgave.

I de senere årene er det årlig blitt anket til Høyesterett mellom 400 og 450 dommer i sivile saker og omtrent det samme antallet dommer i straffesaker. Henvisningsprosenten har i sivile saker gjerne ligget litt over 15%. Det tilsvarende tallet for straffesakene er noe mer enn 20%. Det innebærer altså at behandling i Høyesterett ble avslått i noe over og noe under 80% i de to sakskategoriene. Slik må det være for en domstol som har sin oppgave rettet inn mot de prinsipielle sakene. Det er nok heller et spørsmål om ikke Høyesterett behandler for mange saker enn for få. Det kan nevnes at Högsta domstolen i Sverige og Högsta domstolen i Finland, som også har som oppgave å virke for rettsavklaring, rettsenhet og rettsutvikling, har en høyere nektelsesprosent for sine anker enn det Norges Høyesterett har. 

Den andre viktige endringen gjelder den muntlige behandlingsmåten. Saksbehandlingen i saker som avgjøres av Høyesterett, er i utgangspunktet muntlig. Etter de tidligere regler gjaldt dette fullt ut. Tvisteloven åpner helt generelt for at Høyesterett skal kunne kreve at partene inngir skriftlige redegjørelser for faktiske eller rettslige spørsmål i saken. Slike redegjørelser skal kunne utgjøre en del av rettens avgjørelsesgrunnlag i saken, selv om det ikke er redegjort nærmere for dem under den muntlige forhandlingen.

Bakgrunnen for denne nye regelen er først og fremst at Høyesteret har en del saker som reiser særlig vanskelige rettsspørsmål, og hvor vurderingene må skje ut fra et meget omfattende og komplisert rettslig materiale. Det gjelder blant annet for en del saker hvor avgjørelsen skal treffes ut fra rettsregler som er internasjonalt forankret. Her kan det være behov for at retten før den muntlige behandlingen går grundig inn i de rettslige problemstillinger, slik at disse kan utdypes og diskuteres nærmere under forhandlingene. Skriftlige fremstillinger av faktiske forhold, kan det være grunn til å be om der faktum er uoversiktlig og komplisert og ikke er tilfredsstillende beskrevet i tingrettens eller lagmannsrettens dommer. Slike fremstillinger vil også kunne være tidsbesparende. Forhandlingene vil kunne konsentreres mer om de viktige og springende punkter i juss og faktum.

Slike skriftlige fremstillinger skal ikke erstatte den muntlige behandlingen. Det er ikke tilsiktet å ha en skriftlig behandling med en helt kort muntlig forhandling som et supplement til skriftligheten, slik vi kjenner det for eksempel fra USAs føderale Høyesterett. Her inngis det omfattende og fullt dekkende skriftlige innlegg, og partene får for hovedforhandlingen gjerne en halvtime hver til sine muntlige redegjørelser. Disse går ofte med, nærmest i sin helhet, til å besvare spørsmål fra retten.

Behandlingsmåten i saker for Høyesterett bestemmes ikke bare av prosesslovene, men i høy grad også av det spillerom som disse gir. Høyesterett har utarbeidet retningslinjer for behandlingen av sivile saker og straffesaker. Disse retningslinjene legger opp til en behandling som er konsentrert om de viktige og springende punkter i sakene. Gjennom konsentrasjon er det oppnådd en betydelig effektivisering av den muntlige behandlingen, slik at den er kortet ned. Det har åpnet for at Høyesterett kan behandle flere saker enn hva tilfellet ville vært uten slik konsentrasjon. Særlig har dette vært tilfellet for de sivile sakene.

I de siste årene har det vært lagt meget stor vekt på å få sakene i Høyesterett behandlet raskt og behandlingstiden er gått vesentlig ned. Høyesterett har ikke restanser i sin behandling av sakene.

Straffesakene

Før den såkalte to-instansreformen for straffesakene behandlet Høyesterett årlig et meget stort antall straffesaker, det meste små saker. Etter reformen er antallet straffesaker redusert betydelig. Men forholdet er likevel at Høyesterett i dag bruker omtrent like mye tid på straffesakene som før reformen. Reduksjonen har medført at Høyesterett – i tråd med Høyesteretts oppgave om å virke for rettsavklaring, rettsenhet og rettutvikling – i stor grad har kunnet konsentrere seg om de straffesakene som har prinsipiell betydning, herunder saker som er egnet til å gi veiledning for utmålingen av straff for viktige sakstyper. 

De typer straffesaker som nå tallmessig dominerer, er blant annet narkotikasaker, seksualforbrytelser og ulike saker om (annen) vold. Men det er også blant annet et betydelig antall saker om økonomiske forbrytelser. Høyesteretts kompetanse i straffesakene er begrenset til å kunne prøve at rettsanvendelsen er riktig, at det ikke er feil ved saksbehandlingen og at straffastsettelsen er slik den bør være. Det er stadig et betydelig innslag av saker som nettopp gjelder straffastsettelsen for viktige forbrytelseskategorier. Med det store antall straffesaker for domstolene, er det viktig at Høyesterett gir veiledning for straffutmålingen ut over det som følger av de relativt vide strafferammene i lovbestemmelsene.

De sivile sakene

For de sivile sakene er det særlig to utviklingstrekk som har gjort seg gjeldende de siste 10 årene. Det er for det første det økende innslag av saker hvor forvaltningsavgjørelser søkes underkjent. En særlig viktig gruppe er skattesakene. De er også viktige fordi de ofte gjelder meget store verdier. Men økningen i forvaltningssaker for Høyesterett, er ikke begrenset til skattesakene. Den gjelder også blant annet for trygdesaker og saker om opphold i Norge, såkalte utlendingssaker.

Det er viktig at det kommer forvaltningssaker for domstolene. Det øker partenes rettssikkerhet, og det bidrar også til rettsavklaring på områder som berører svært mange mennesker. Av den grunn er den utvikling vi har hatt med flere forvaltningssaker i Høyesterett en god utvikling. For enkelte forvaltningsområder burde det nok imidlertid vært flere saker som kom frem til Høyesterett og fikk sin avgjørelse der.

Det andre utviklingstrekket jeg vil peke på, er at variasjonsbredden i sakene er økende. Det er blant annet et økende antall saker som reiser forretningsjuridiske problemstillinger. En del saker som tidligere ble avgjort ved voldgift, bringes nå inn for domstolene. Det kan ha sammenheng med at behandlingstiden for de alminnelige domstoler nå er vesentlig kortere enn tidligere.

Internasjonaliseringen

Går vi en del år tilbake i tid – til siste halvdel av 1980 årene – var den retten domstolene anvendte så vel i sivile saker som i straffesaker nasjonal, nærmest i enhver betydning av ordet. Sakene ble avgjort på grunnlag av lover og forskrifter gitt av Stortinget og norske forvaltningsmyndigheter. Det var svært få tilfeller hvor de regler som ble anvendt, var gitt for å gjennomføre regler Norge var internasjonalt forpliktet til å respektere. Sakstypene var også oftest utpreget nasjonale. For eksempel behandlet Høyesterett i 1980 årene et ganske stort antall odelssaker og saker vedrørende fast eiendom, hvor reglene var basert på århundrergammel norsk rettstradisjon. Slike saker har Høyesterett langt færre av i dag. 

Fra begynnelsen av 1990 årene trer den internasjonale dimensjonen i retten frem i sakene for Høyesterett. Det er særlig Den europeiske menneskerettkonvensjonen (EMK) som påberopes i straffesaker. Som et eksempel kan nevnes at det i vår straffeprosesslov er regler om at parter og vitner skal avgi forklaring direkte for den dømmende rett, og tiltalte har da rett til å stille spørsmål til vitnet. Rent unntaksvis kan tillates at det i stedet for vitneforklaring i retten leses opp en forklaring vitnet har gitt tidligere, for eksempel til politiet. Også i EMK er det fastsatt at tiltalte har rett til å avhøre de vitner som blir ført mot ham. Høyesterett fikk etter hvert mange saker hvor spørsmålet var om denne retten var trådt for nær ved at det var gitt tillatelse til å lese opp politiforklaringer til vitner som ikke hadde møtt til forhandlingene. Høyesteretts praksis førte her til at unntaksreglene i vår straffeprosesslov om at politiforklaringer i visse særlige tilfeller kunne leses opp, ble snevret betraktelig inn i forhold til det som fulgte av ordlyden i lovreglene. 

Det var også andre regler i EMK som ble påberopt i saker for Høyesterett ut over i 1990 årene, blant dem konvensjonens artikkel 10 om ytringsfrihet. Også her ble de norske lovreglene – reglene i straffeloven om ærekrenkelser – tolket annerledes enn det ordlyden tilsa. Området for ytringsfriheten ble utvidet vesentlig og da på bekostning av den som mente seg krenket.

I 1999 fikk vi den såkalte Menneskerettsloven. Gjennom denne loven ble EMK og FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og senere også FNs barnekonvensjon, gjort til norsk lov. Det følger av menneskerettsloven § 2 at konvensjonsbestemmelsene skal gå foran andre norske lovregler dersom det er konflikt mellom reglene.

Menneskerettsloven løftet menneskerettighetene frem i norsk lovgivning. Ved at de går foran andre norske regler, har det vært sagt at de har fått en ”semikonstitusjonell” status. Det er en treffende beskrivelse. I en rekke saker har Høyesterett prøvd om andre norske regler er i samsvar med EMK. Dette har blant annet vært oppe ved spørsmålet om det er adgang til å reagere mot et lovbrudd både ved tradisjonell straffeforfølgning og ved ileggelse av en reaksjon – for eksempel tilleggskatt – av forvaltningsmyndigheten. EMK har forbud mot gjentatt straffeforfølgning, og prøvingen har skjedd i forhold til dette forbudet. I flere av de tilfeller hvor det har vært fastsatt et slikt dobbelsporet system for reaksjon – både tradisjonell straff og administrativ sanksjon – har reglene som åpnet for dette i norsk rett, vært underkjent eller tolket sterkt innskrenkende av Høyesterett. Andre slike dobbeltsporete ordninger har vært godtatt. I disse sakene har avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), og i noen grad også avgjørelser fra andre nasjonale Høyesteretter, stått sentralt.  

EMK – og de andre menneskerettskonvensjonene – har ikke bare innflytelse for strafferetten og behandlingen av straffesaker. Da den nye lov om behandlingen av sivile rettstvister – tvisteloven – ble utarbeidet, ble det lagt til grunn at konvensjonene også stilte en rekke krav til behandlingen av sivile saker. Det gjaldt for eksempel for de vilkår som kan stilles for å bringe rettstvister inn for domstolene, og for den adgang det er til å gi regler om sikkerhetsstillelse for ansvar for saksomkostninger. Høyesterett har i flere saker trukket inn EMK ved drøftelsen av slike spørsmål i sivile saker.

Også statistikken illustrerer den økende betydning menneskerettskonvensjonene – og da særlig EMK – har for behandlingen av sakene i Høyesterett. Bruken av EMK vokste suksessivt frem, først gjennom 1980 og 1990-årene. En oversikt viser at EMK ble påberopt i 51 saker fra 1961 til 1992. Det årlige antallet mellom 1990 og 1995 var mellom 7 og 11 saker. I årene 2000-2007 har EMK vært nevnt i et stort antall avgjørelser fra Høyesterett i avdeling/plenum og utvalget, varierende fra 46 saker og opp til 94 saker i 2004. I 2007 ble EMK nevnt i 52 saker for utvalg og avdeling/plenum, noe som tilsvarer 13% av sakene for avdeling/plenum og begrunnete kjennelser fra utvalget. Det statistikken imidlertid ikke viser, er at det nettopp er i mange av de tyngste og mest kompliserte sakene som Høyesterett behandler, at EMK eller andre internasjonale rettsregler står sentralt.

Den internasjonale innflytelsen i norsk rett, og derved på sakene i Høyesterett, har også en annen hovedkilde enn menneskerettskonvensjonene. Norge er med i EØS-samarbeidet. En konsekvens av dette samarbeidet er at Norge må gi en rekke regler for å gjennomføre i norsk rett regler som er gitt i EU. Det innebærer at vi for virksomhet som faller innenfor rammen av EØS-samarbeidet – som er meget vid – får en rekke lover og andre regler som reelt sett er blitt utarbeidet innenfor EU og ikke i det norske lovgivningsapparatet. I saker hvor slik lovgivning står sentralt, må domstolene i betydelig grad se hen til og legge vekt på det parallelle regelverket i EU  eller i EU land og til praksis både fra EU-domstolene, EFTA-domstolen og nasjonale høyesteretter.

Den internasjonale innflytelsen fra denne fellesskapsretten kan nok være mindre synlig enn innflytelsen spesielt fra EMK. Det er formelt nasjonale regler som anvendes, og det er normalt ikke snakk om konflikt mellom ulike typer regler. Men innflytelsen er likevel i høyeste grad reell, og den setter ofte sitt preg på sakene ved at de må avgjøres ut fra et komplisert rettskildebilde, hvor de internasjonale rettskildene er viktige.

Men også på rettsområdene der regler er gitt for å gjennomføre forpliktelsene etter EØS-avtalen, kan det oppstå konflikter mellom fellesskapsretten – og fellesskapsforpliktelsene – og de nasjonale rettreglene. Det kom klart til uttrykk i to avgjørelser av Høyesterett i henholdsvis 2000 og 2005. I den første saken ble det konstatert at det var konflikt mellom EØS-direktiver og en regel i bilansvarsloven som nektet en passasjer erstatning dersom føreren av den bilen passasjeren satt i, var alkoholpåvirket og passasjerene visste dette. Den norske bilansvarslovens regel måtte gå foran det som fulgte av direktivene, og erstatning ble nektet. Den andre saken gjaldt spørsmålet om staten kunne holdes ansvarlig for tap som passasjeren ble påført ved at EØS-forpliktelsene ikke var gjennomført i norsk rett. Høyesterett kom til at slikt ansvar kunne inntre under visse forutsetninger, forutsetninger som Høyesterett fant var oppfylt i saken, og staten ble ilagt ansvar.  

Et rettsfelt hvor den internasjonale innflytelsen gjennom EØS-samarbeidet har vært tydelig, er deler av arbeidsretten. Det er behandlet en rekke saker om virksomhetsoverdragelse, hvor regelverk og praksis innenfor EU har vært sentralt. Et annet rettsfelt hvor det er tilfellet, er immaterialretten.

Innflytelsen fra EØS-samarbeidet på virksomheten i Høyesterett er vanskeligere å tallfeste enn innflytelsen fra menneskerettskonvensjonene, spesielt EMK. Til nå har den internasjonale dimensjonen gjennom innflytelsen fra menneskerettskonvensjonene – først og fremst EMK – vært tydeligere og tallmessig viktigere. Samlet preger dette internasjonale aspektet ved sakene arbeidet i Høyesterett, og det er all grunn til å tro at denne internasjonale innflytelsen bare vil øke i årene som kommer. 

Høyesterett og de internasjonale domstoler

Både de internasjonale menneskerettighetene og fellesskapsretten, slik den er gjennomført i norsk rett, anvendes som norsk rett av norske domstoler. Det er for de nasjonale domstoler at straffesaker og sivile tvister må avgjøres. Men det er også, både for de internasjonale menneskerettigheter – EMK – og EØS-retten, internasjonale domstoler som kan håndheve de internasjonale rettsreglene, og her overprøve eller supplere de nasjonale domstolers rettshåndhevelse.

For EMK er forholdet at enkeltpersoner har klagerett til Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) for påståtte brudd på konvensjonen. Det er visse vilkår knyttet til denne klageretten, men for praktiske formål betyr klageretten at en person som mener det foreligger et brudd på EMK ved de nasjonale domstoler behandling eller avgjørelse av hans sak, kan bringe dette inn for EMD. Denne klageretten er meget viktig. Den styrker og bygger opp under menneskerettighetene i hele konvensjonsområdet.

En konsekvens av klageretten og prøving for EMD, er selvfølgelig at EMD kan ha et annet syn på forståelsen av en bestemmelse i EMK enn den nasjonale høyesterett, herunder Norges Høyesterett. Alle land som har anerkjent den individuelle klageretten, har fått avgjørelser av EMD mot seg. For Norge har det blant annet vært i noen saker hvor mediebedrifter har vært dømt for ærekrenkelser. I disse sakene, hvor det må skje en avveining av hensynet til ytringsfriheten holdt opp mot behovet for vern for den som utsettes for sterkt belastende omtale, vektla EMD i større grad enn Høyesterett hensynet til pressens viktige informasjonsoppgave og i mindre grad behovet for beskyttelse av den som følte seg krenket. 

Høyesterett følger selvfølgelig avgjørelsene fra EMD og legger til grunn i senere rettspraksis den rettoppfatning om EMK som kommer til uttrykk i EMDs avgjørelser. På det rettsområdet som er nevnt – injurieretten – har det medført at straffelovens ærekrenkelsesregler er tolket innskrenkende til fordel for et større ytringsvern. Det er ingen tvil om at lovgivers intensjon med disse lovreglene derved er fraveket. Noen vil kunne mene at  Stortingets innflytelse ikke bør reduseres på denne måten. Det er ikke mitt syn. Vil man ha et sterkt og reelt vern om de internasjonale menneskerettigheter, forutsetter det en internasjonal håndheving der det internasjonale organets syn må gå foran de nasjonale domstoler oppfatning. Fra Høyesteretts ståsted – og de rettsidealer Høyesterett skal ivareta – kan jeg ikke se det annerledes enn at en slik internasjonal prøving er sterkt ønskelig.

Også for fellesskapsretten er det internasjonale domstoler. Fellesskapsdomstolene innen EU  avgjør ikke saker som kommer fra norske domstoler. Avgjørelsene derfra kan likevel være viktige i saker hvor norske domstoler, på grunnlag av tilsvarende regler, skal avgjøre rettstvister. Da vil en avgjørelse fra EF-domstolen kunne veie tungt.

Den internasjonale domstolen som treffer rettsavgjørelser i norske saker og i saker for de andre landene som har sin tilknytning til EU gjennom EØS-samarbeidet, er EFTA-domstolen. EFTA-domstolen kan ikke overprøve avgjørelser fra Høyesterett, men Høyesterett skal ta hensyn til avgjørelser fra EFTA-domstolen ved sin anvendelse av EØS-retten. Norske domstoler, herunder Høyesterett,  kan be om rådgivende uttalelser angående tolkingen av EØS-retten, og selv om uttalelsen fra EFTA-domstolen ikke formelt er bindende, vil den bli tillagt vesentlig vekt.

Maktforskyvning til domstolene – internasjonale og nasjonale?

Det er sagt at innføringen av de internasjonale domstolene har medført at det ikke lenger er riktig å si at ”Høyesteret dømmer i sidste Instans”, som det heter i Grunnloven § 88. De internasjonale domstoler skal ha overtatt som våre nasjonale høyesteretter. Som det er pekt på, er de internasjonale domstolene utvilsomt meget viktige for å sikre gjennomslag for og styrke de internasjonale reglene. Men det er likevel ikke treffende at de har trådt i de nasjonale høyesteretters sted. Det meste av rettspleien hører for oss fortsatt med endelig virkning under Høyesterett, og også den rettspleien som direkte gjelder de internasjonale regler, vil i de aller fleste tilfeller med endelig virkning bli avgjort av norske domstoler med Høyesterett i spissen. En mer nærliggende betraktning, hvis man vil se på maktoverføring fra nasjonale forfatningsorganer til organer for internasjonale sammenslutninger, må være at Norges Høyesterett er den av våre tre statsmakter som minst har fått beskåret sin makt og myndighet.

Det har også vært trukket frem, blant annet i maktutredningen fra 2002, at domstolene, internasjonale og nasjonale, har styrket sin makt på bekostning av folkevalgte organer – særlig Stortinget, og at dette representerer et demokratisk problem. Dels ser vi en økt tendens til rettighetslovgivning, der rettigheter til bestemte ytelser lovfestes og kan gjennomtvinges ved domstolenes hjelp, der det tidligere var opp til organer under politisk ansvar å bestemme om det skulle skje ytelser. Dels ser vi at det gis rettigheter som er sterkt skjønnsmessige og hvor domstolene gis et meget vidt spillerom til å utvikle retten. EMK gir her et godt eksempel med rettigheter som for eksempel rett til ”rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid”  (artikkel 6)  og ”respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse” (artikkel 8). Slike rettigheter må domstolene i sin praksis gi et nærmere innhold. Det er klart at det her ligger et stort skjønnsmessig spillerom – og derved mye makt – hos domstolene ved den konkrete anvendelsen av reglene. Særlig tydelig har dette vært ved EMDs anvendelse av EMK. EMD har anlagt en dynamisk tolkningsstil og på mange områder utviklet konvensjonen ut over det som det var rimelig å tenke seg da konvensjonen ble utarbeidet.

Vi har også sett i vår interne rett, gjennom Høyesteretts praksis, at anvendelsen av konvensjonen har gitt resultater som har blitt oppfattet som overraskende, og som har medført at andre norske lovregler, som til dels relativt nylig var overveid av Stortinget, er blitt tilsidesatt eller tolket innskrenkende i lys av EMKs regler. Som eksempel kan nevnes den delvise underkjennelse av adgangen til å ilegge både straff og tilleggskatt.

Men selv om det er slik at de internasjonale og nasjonale domstolers makt er blitt styrket gjennom rettighetslovgivningen, er det – slik jeg ser det – ikke noen god betraktning å se dette som et demokratisk problem. Stortinget har valgt å gi rettighetslovgivningen nettopp for å styrke individets rettigheter, og Stortinget har også valgt å gå inn i et system hvor den enkelte kan få prøvd og få gjennomført sine rettigheter med domstolenes hjelp. At rettighetene da faktisk håndheves ved domstolenes avgjørelser, innebærer en virkeliggjøring av det valg de politiske myndigheter med Stortinget i spissen har truffet. At menneskerettighetene utvikles, og at EMD anvender en dynamisk tolkningsstil, var også velkjent da Stortinget i 1999 gjorde EMK og andre sentrale menneskerettighetskonvensjoner til norsk rett med prioritet foran norske lovregler.